Acerca de la etapa preliminar al proceso civil

Por Eduardo Sirkin(*)

Los días 11, 12 y 13 de noviembre de 2009 se celebró el XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, organizado por la Asociación Argentina de Derecho Procesal bajo el lema “Hacia el Bicentenario. Por una justicia transparente en el sistema republicano” en homenaje a la memoria del Prof. y Maestro del Derecho Procesal Dr. Augusto Mario Morello.

Presidentes Honorarios: Dr. Atilio Aníbal Alterini; Dr. Dr. Julio B. Maier y Dr. Roland Arazi.

La Comisión Ejecutiva y Organizadora del Congreso -a mi juicio- arbitró los medios para el éxito del mismo, reiterando mis felicitaciones al Dr. Roberto O. Berizonce y demás autoridades de la Asociación Argentina de Derecho Procesal que sortearon con éxito la valla -que las circunstancias les pusieron- ante el fracaso organizativo para Bariloche a fines del año pasado y, concretado el Congreso, por el despliegue constante para colaborar y fiscalizar las actividades tanto jurídicas como humanísticas de los participantes.

Tuve el Honor de Presidir la Subcomisión nº 3 Civil. Tema: “Etapa preliminar al proceso civil” y el de compartir la mesa con los Vicepresidentes: Dr. Edgar Baracat y Dr. Mario E. Kaminker; sus Secretarios: Dr. Héctor E. Leguisamón; Dra. Diana Saiz y Dr. Federico Sedlacek, su Relatora: Dra. Mariela Panigadi y el Ponente General: Dr. Jorge A. Rojas.

Los Subtemas fueron:

1. Judicialización o des-judicialización del conflicto.

2. Preconstitución de pruebas. Diligencias preliminares y producción anticipada de pruebas.

3. Negociación previa al proceso.

El esfuerzo, la brillantez de las exposiciones y actuación de los nombrados reflejó un funcionamiento acorde con la envergadura del Congreso, habiéndose respetado y receptado las diferentes posturas defendidas por los ponentes que dieran lugar a las conclusiones que asiento a continuación:

1.- Resulta necesario para paliar la crisis por la que atraviesa el sistema de justicia propender a una mejor preparación de los operadores jurídicos, sea en las carreras de grado como en las de postgrado, trabajando con técnicas y métodos alternativos de superación de conflictos que no solo apunten a aligerar la carga laboral de los tribunales, sino que por el contrario nutran a los operadores de las herramientas necesarias para generar desde su propia actuación los fines deseados.

2.- Resulta imprescindible que sin perjuicio de ajustarse y respetar la confidencialidad de la mediación, los abogados se ciñan a las normas de ética profesional en su actuación, tanto judicial como extrajudicialmente.

3.- Es útil tener en cuenta las experiencias que se han recogido en el derecho comparado, en donde desde un rol absolutamente protagónico como el que se le asigna al juez en el derecho inglés, a la evitación del acceso a la justicia, sea por vía arbitral, o por otros sistemas que brinda la legislación comparada, se desarrollen caminos alternativos al judicial.

4.- Una alternativa útil para utilizar en este sentido es la “consulenza” técnica que ha implementado el legislador italiano en el código procesal de aquel país, por medio de la cual las partes abren una negociación, para conocer el alcance y las implicancias de una cuestión de hecho que puede ser liminar para dilucidad un pleito y definir las posiciones de las partes.

5- Resultaría conveniente una reforma al capítulo II “Diligencias Preliminares” del CPCCN reformulando su redacción y diferenciando las “medidas preparatorias” de las “medidas conservatorias”o “asegurativas”, en cuyo trámite sea necesaria la actuación jurisdiccional que contemple los adelantos tecnológicos.

Descartado está además de las ponencias a las que se pueden acceder vía Internet en el sitio: www.procesal2009bsas.com.ar/ponencias-civil-preliminar.html , al referirnos a la “Etapa preliminar en el proceso civil” tenemos que diferenciar la extrajudicial por vía de mediación obligatoria o medios alternativos de solución de conflictos, de las diligencias preliminares, que sin constituir instancia, deben tramitarse ante la Justicia por los medios previstos en el CPCCN.

En las primeras contamos con aportes valiosos de los colegas en sus ponencias que hemos evaluado, y que abarcan desde críticas al sistema vigente hasta mejoramiento del mismo trayendo experiencias extranjeras como la actividad desplegada en EE.UU. con la participación de los abogados, el respeto a la buena fe, los hechos y pruebas con que contaría cada parte, el “discóvery” (descubrimiento), el “trial”; la preconstitución de pruebas, las diferencias con la prueba anticipada, los avances tecnológicos y la interpretación de las pruebas, su obtención sin que puedan considerarse desechables por la doctrina del “fruto del árbol envenenado”, etc. todos tendientes a desjudicializar el conflicto.

Dentro de este esquema la “doctrina de las cargas pruebas dinámicas” y el comportamiento ético de los abogados, aún al amparo de la confidencialidad, es a mi juicio, de vital importancia para colaborar en la solución del conflicto.

Bajo el título de Diligencias Preliminares se encolumnan las llamadas preparatorias por un lado y, en el mismo capítulo las conservatorias por el otro y sólo reservadas para los procesos de conocimiento.

Tienen un concepto similar en su enunciación pero son diferentes en su contenido y objetivo. Así las preparatorias pueden solicitarse antes de la iniciación del proceso y las conservatorias antes o con proceso iniciado y una de ellas ineludiblemente en este último supuesto, atento a que debe revestir la calidad de parte para pedir absolución de posiciones a la otra.

No persiguiendo el presente comentar en profundidad los incisos y el articulado del capítulo que nos ocupa, no podemos aislarnos de la contradictoria redacción por cuanto en el primero, podrá pedirse que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio. (art. 323 inc. 1 del CPCCN).[1]

Y en su trámite, el art. 324 del CPCCN regula que la providencia que exige la declaración jurada se notificará por cédula, con entrega del interrogatorio. Si el requerido no respondiere dentro del plazo, se tendrán por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio. [2]

Lamentablemente ni la reforma del CPCCNpor ley 22.434 (1981) ni la última por ley 25.488 (22-May-2002) modificaron esta situación, ya que si se habla de interrogatorio, no puede tenérseles por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, razón por la cual la formulación -para beneficiarse con el apercibimiento- debe redactarse en relación a sus hechos personales en forma afirmativa y, por supuesto, que no se permite investigar la cuestión de fondo so pretexto de falta de recaudos relativos a la personalidad del futuro demandado.

Esa modificación en la redacción se mantiene pendiente y propiciamos desde hace tiempo su concreción, lo que fuera receptado en las conclusiones de la Comisión (punto 5, supra).

Las preparatorias están reguladas en el art. 323 del CPCCN en sus 11 incisos (el último fue incorporado por la reforma de la ley 22.434 de 1981 que además estableció la caducidad y a juicio del suscripto es conservatoria como diré más adelante), y permite pedir el que pretenda demandar o quien, con fundamento prevea que será demandado, acceder al conocimiento de hechos o datos indispensables para poder entablar correctamente la demanda y obtener la traba de la litis con la o las personas correctas y evitar las defensas y excepciones que -de no haber utilizado las diligencias- le oponga el contrario, o en el caso del futuro demandado no pudiere construir su defensa.

“Las diligencias preliminares son actos procesales previos a la iniciación del juicio, cuyo objeto es brindar a quien las solicita elementos indispensables para poder llevar adelante eficazmente su acción, los que no podrían ser obtenidos sin la intervención jurisdiccional. Por ello, al constituir una excepción en el trámite normal del proceso, la ley exige que el peticionario demuestre la necesidad de su procedencia, para evitar un despliegue inútil de actividad jurisdiccional.” CNCom Sala B del 163/1995 “Sistemas Médicos S.A. c/ St. Jude Medical, en La Ley 1996-B, 158 con nota de Héctor Eduardo Leguisamón.

Se considera que la enumeración del art. 323 del CPCCN no es taxativa ni limitativa, pues debe admitirse la existencia de un margen de arbitrio en favor de los jueces para ordenar medidas no contempladas expresamente, si de las circunstancias expuestas por el peticionante se evidenciara la posible frustración de sus derechos en el caso de no accederse a las mismas.

Asimismo no obstante el criterio de amplitud, no deben ir más allá de lo necesario a fin de mantener incólumes los deberes de igualdad y lealtad procesal debiendo fundar y justificar la necesidad de las medidas.

“En materia de diligencias preliminares debe sostenerse un criterio amplio, admitiendo que la enunciación que contiene el art. 323 del Cód. Procesal no es limitativa....”

CNCom., Sala E, setiembre 8 - 989. - La Buenos Aires, Cía. de seguros c. Municipalidad de Buenos Aires, La Ley, 1990-B, 197. Ídem.

CNCom., Sala E, setiembre 15 - 992. - El Hogar Obrero Coop. de Consumo Edificación y Crédito Ltda. s/conc. prev. s/inc. por Navedo Galleto de Ortiz, María N., La Ley, 1993-B, 388.

“Las diligencias o medidas preliminares no deben ser permitidas más allá de lo estrictamente necesario, porque de otra manera podrían quedar comprometidos los principios de igualdad y lealtad al procurarse una de las partes informaciones por vía jurisdiccional sin la plenitud del contradictorio y constituyendo tales diligencias "excepción al trámite normal del proceso" es imprescindible que "la petición demuestre la necesidad de que aquéllas se decreten”.

CNCom., Sala A , febrero 22 - 984 - Thiene de Foresti, Juana M. c. Foresti, S. A., ED del 6/6/84, p. 8 Ídem:

CNCom., Sala A, octubre 11 - 991. - Risso de Osnajansky, Nelly c. Telimper S. A. I, 1992-A, 93.

Es de pública notoriedad que el 23 de abril de 1996 entró en vigencia la ley 24.573 imponiendo con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio no excluido por el artículo 2º ni optativo para el reclamante por el art. 3º y en suspenso para los juzgados federales por el art. 31.

Entre los supuestos de excepción en el inciso 7º del aludido art. 2º están las diligencias preliminares y prueba anticipada.

Por ello, para una adecuación de la ley citada en consonancia con el último párrafo del inciso 11 del artículo 323 del CPCCN que determina su caducidad, si no se dedujere la demanda dentro de los treinta días de realizadas las diligencias y ante el carácter obligatorio de mediación previa a todo juicio del art. 1º de la ley 24.573, entendemos que deberá formularse el pedido de mediación en la Capital Federal y el año próximo en la Provincia de Buenos Aires.

En el supuesto de resultado negativo por frustración de ella o decisión de las partes, habrá de incoarse la demanda judicial dentro del plazo que resta entre el transcurrido hasta el pedido y presentación de mediación y el de su conclusión.

Y así opinamos por cuanto si por el art. 28 de la ley 24.573 de mediación la misma suspendeel plazo de la prescripción desde que se formalice la presentación, idéntica interpretación debe tener el plazo de caducidad de las diligencias preliminares.

El art. 29 de la ley 24573 de Mediación fue reformado por la ley 25661 (publicada en el B.O. el 17/10/2002) que expresa: “La mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del artículo 3986 del Código Civil.

En la mediación oficial la suspensión se operará desde que el reclamante formaliza su petición ante la mesa general del fuero que corresponda y opera contra todos los requeridos. En las mediaciones privadas la prescripción liberatoria se suspende desde la fecha del instrumento auténtico mediante el cual se intenta notificar fehacientemente al requerido la audiencia de mediación y opera sólo contra quien va dirigido”.

Recordemos que el segundo párrafo del artículo 3986 dice: “La prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta sus pensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción”.

En las “conservatorias”, atento a lo dispuesto en el art. 326 inc. 4º del CPCCN como cautelar prevé el secuestro de documentación en el título referente a prueba anticipada o medida conservatoria.

“El secuestro sorpresivo de la historia clínica, documentación complementaria y eventuales anexos constituye una medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la necesaria primacía de la verdad jurídica en el proceso seguido contra establecimientos médicos por negligencia e impericia profesional de sus empleados, por lo tanto debe ser admitida como diligencia preparatoria en los términos del art. 323 del CPCC.”

CNCiv Sala C, 1999/02/25, D., M. M. c. Hospital C. A. ED, 187-42

El principio de bilateralidad y, por consiguiente, el respeto al derecho constitucional de la defensa en juicio son requisitos primordiales conforme la acorde interpretación y exigencia del código ritual aún en el supuesto en que el demandado revistiere el carácter de indeterminado, no revistiendo autonomía respecto del juicio en que han sido producidas, ya que por el principio de adquisición procesal y el espíritu de la previsión se incorporan al mismo para ser objeto de evaluación en el momento del dictado de la sentencia definitiva.

“No resulta relevante el hecho que el demandado revista aún el carácter de indeterminado tal como lo invoca el recurrente, puesto que, aparte de haber sido claramente identificada su persona, si de la prueba anticipada por producirse resultare responsable de la presunta infracción un tercero, contra quien se enderezare la acción, la diligencia mantendría su plena validez formal dado que al tomar intervención en autos y visto el resultado de la medida, el interesado bien puede argumentar lo que hiciere a su derecho. ”

CNFed. Civil y Com., Sala III, abril 12 - 985 - Rodados Schisano, S. R. L. c. Mazza, Pascual A.) La Ley, 1985-D, 200

“Las medidas de prueba anticipada no revisten autonomía respecto del juicio para el que han sido solicitadas, sino que -por el contrario- se incorporan a éste y serán objeto de valoración por el juzgador en la sentencia, juntamente con las restantes probanzas que se produzcan en la etapa procesal pertinente.”

CNCiv., Sala F, junio 26 - 986. - French, Carlos c. Pistocchi, Hugo) La Ley, 1986-E, 559

La interpretación es más estricta que respecto a las diligencias preliminares preparatorias considerándose un medio de excepción que debe admitirse al comprobarse la posibilidad de perder la prueba o resultarle imposible su realización, inclusive respecto a la enfermedad respecto de un testigo y la proximidad del viaje al exterior, coincidiendo con la tesitura de FALCONEnrique M.[3], en cuanto a que la justificación carece de objeto por impráctica y porque los elementos que se solicitan son de difícil adquisición, el testigo puede resultar hostil, etc., no siendo aceptada respecto al pedido de exhibición de documentos.

Se ha expedido favorablemente la CNCiv. Sala “F” en la solicitud de intimar a un futuro demandado domiciliado fuera del país a que constituya domicilio mediante una interpretación inversa a lo dispuesto en el art. 323 inc.8º del CPCCN en autos: “O., M. G. c/ W., E. M. s/ Diligencia Preliminar, Exped. 69.445/2001 (Juzgado de origen primera instancia en lo Civil nº 26, decisión de la Sala “F” del29 de agosto de 2001 por la cual revocó el decisorio de la señora jueza a quo y ordenó la notificación bajo responsabilidad al futuro demandado / requerido.) (Posteriormente radicado por cuestión de competencia ante la Sala “G”)

Se ha llegado a rechazar el pedido de prueba de confesión no obstante la autorización del último párrafo delart. 326 del CPCCN, interpretando que dicha prueba debe versar sobre puntos controvertidos y no existe contienda hasta tanto la litis haya sido trabada con la contestación de la demanda (SIC), desconociendo que la litis queda trabada con la notificación del traslado de la demanda conforme al art. 331 del CPCCN y se integra conforme sea la actitud del demandado (rebeldía; comparecer sin contestar demanda; contestar demanda y reconvenir; etc.).[4]

Sostengo que el inc. 11º incorporado por la ley 22.434 como “Diligencia preliminar” o preparatoria con mayor precisión, “si bien ha sido traslado el reconocimiento de mercaderías a una medida preliminar cuando no se opte por el juicio pericial (FALCÓN)[5]a mi juicio es una medida conservatoria, atento a que el art. 782 [6]del CPCCN establece un sistema similar al del art. 327 del CPCCN.[7]

También el último párrafo del inciso 11del art. 323 del CPCCN decreta la caducidad de las diligencias preparatorias aclarando que -salvo en los casos en que se practique mensura judicial, que se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas y que se practique reconocimiento de mercaderías-, no podrán invocarse las diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar, si no se dedujere la demanda dentro de los treinta días de su realización, regulando el comienzo del plazo para el supuesto del primer inciso, si el reconocimiento fuere ficto, en cuyo caso comenzará desde que la resolución que lo declare quede firme.

Se ha resuelto conforme doctrina y jurisprudencia, que las diligencias preliminares no constituyen instancia, razón por la cual la caducidad de las mismas no debe confundirse con la caducidad de la instancia.

En cuanto a la preconstitución de pruebas; negociación previa al proceso y judicialización o des-judicialización del conflicto en las diversas ponencias a las que hice remisión están muchas de las variantes propuestas para obtener modificación en la legislación que las ampare.

(*) Profesor Adjunto de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la UBA. Docente desde hace 44 años de la materia en dicha Facultad. Abogado en ejercicio desde hace 46 años. Subdirector del Departamento de Derecho Procesal de dicha Facultad. Ex docente de la Escuela de Iniciación profesional del CPACF. Presidente de la Comisión de Derecho Procesal de la AABA. Director y Docente del Curso de Iniciación Profesional Área Procesal Civil y Comercial de dicha Entidad. Ex Profesor Adjunto de Derecho Procesal en las facultades de derecho de las Universidades de Belgrano y El Salvador. Ex Subdirector de Doctrina Judicial de Editorial La Ley. Ex Director de la Sección Procesal del Instituto de Asuntos Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Miembro de la Sección Procesal de la Comisión de 26 Juristas del país, designada por el Ministerio de Justicia de la Nación para el Digesto Jurídico Nacional. Autor de más de 170 trabajos sobre la materia; disertante en Jornadas, Cursos y Conferencias en Capital e interior del país. Designado "Profesor Consulto" por el Consejo Superior de la Universidad Nacional de Buenos Aires el 29-06-06.

info.estudio.sirkin@gmail.com

[1]Art. 323 del CPCCN: “El proceso de conocimiento podrá prepararse pidiendoel que pretenda demandar, o quien, con fundamento prevea que será demandado:...”

[2]Art. 326 del CPCCN: “Prueba anticipada. Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba, podrán solicitar que se produzcan anticipadamente las siguientes:..”

[3]FALCÓN, Enrique M.”“Cód. Proc. Com”. tomo II, pág. 594, nº 326.9.2.

[4]SIRKIN, Eduardo“Desalojo. Recupero del inmueble” en elDial.com del 21/04/05 (elDial - DC5C8) y SIRKIN, Eduardo “Notificaciones, alertas y modalidades” en elDial.com del 05/05/05 (elDial - DC5DA)

[5]FALCÓN, Enrique M, ob. cit. tº II pag. 591, ap. 323.9.13

[6]Art. 782 del CPCCN: Reconocimiento de mercaderías. Cuando el comprador se resistiese a recibir las mercaderías compradas, sosteniendo que su calidad no es la estipulada, si no se optare por el procedimiento establecido en el art. 773, el juez decretará, sin otra sustanciación, a solicitud del vendedor o de aquél, su reconocimiento por uno o tres peritos, según el caso, que designará de oficio. Para el acto de reconocimiento y al sólo efecto de controlarlo y formular las protestas escritas que considere pertinentes, citará a la otra parte, si se encontrare en el lugar, o al defensor de ausentes, en su caso con la habilitación de día y hora.

[7]Art. 327 del CPCCN: “…Si hubiese de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial. El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, nombrado de oficio”.