¿Cómo y qué debe hacer el abogado respecto a la prueba testimonial?

Pautas prácticas de actuación para su preparación, actuación en audiencia y control de la contraparte

Por Ignacio Anzoátegui (*)

I.Introducción

En un trabajo anterior[1] he intentado delinear cuál es la actividad que, entiendo, debe desarrollar el abogado en el marco de un proceso judicial en torno a la prueba confesional, en sus fases de ofrecimiento, admisión, producción y valoración, efectuando consideraciones prácticas que le permitan utilizar de la mejor forma posible este medio probatorio tan peculiar, lo cual redundará, ni más ni menos, en la posibilidad de acreditar la ocurrencia de los hechos sobre los cuales se basa la pretensión de su cliente.

En esta oportunidad, intentaré efectuar el mismo desarrollo pero respecto de la prueba testimonial. Espero que sea de su utilidad.

II.Nociones previas. ¿Qué debe probar el abogado? ¿Cómo debe hacerlo?

Si bien en el trabajo antes citado he efectuado consideraciones similares a las siguientes, me permito reiterarlas a modo de refrescar ciertos conceptos que nos serán de utilidad.

II.A. ¿Qué debe probar el abogado?

Siguiendo la regla contenida en el art. 377 CPCCN, cada parte[2] debe probar “el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocaren como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.

Estos presupuestos de hecho –los hechos que se encuentran descriptos en la norma que utilizamos como fundamento jurídico de la pretensión o defensa-, en la medida en que hayan sido alegados por las partes (art. 364 CPCN) constituyen lo que denominamos hechos conducentes, y el Código indica expresamente que sólo sobre ellos deberá recaer la actividad probatoria de la parte interesada (arg. art. 360 inc. 3 CPCCN).

Nótese que la estructura de casi la totalidad de las normas jurídicas reconoce, en primer lugar, un presupuesto de hecho –formado por uno o más de estos-, y una consecuencia jurídica que “debe ser”  si se comprueba la existencia de aquél. Si es el juez quien debe hacer efectiva esa consecuencia jurídica, debemos demostrarle que los hechos que lo autorizan a aplicarla en el caso concreto han ocurrido.

La actitud de la contraparte también será decisiva en este sentido puesto que, de acuerdo con el principio dispositivo, sólo al no existir conformidad con aquélla respecto de los hechos conducentes que alegamos, será necesario probarlos. De allí que los hechos conducentes, para que exista la carga de probarlos, deben tener una característica más: no debe mediar conformidad de partes respecto de los mismos (arg. art. 359 CPCCN).

II.B. ¿Cómo debe probar el abogado los hechos conducentes sobre los cuales no mediara conformidad de partes?

Una vez que el abogado ha determinado qué hechos deben ser probados para obtener el triunfo de la pretensión o defensa de su cliente, debe plantearse cómo hacer para convencer al juez que estos realmente han ocurrido, y de la forma en que relatamos que así han sucedido.

Esto se realiza mediante los medios de prueba expresamente regulados por la ley procesal (documental, confesión, testimonial, informativa, pericial y reconocimiento judicial) o por cualquier otro medio que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, “siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso” (conf. art. 378 CPCCN)[3], a los que se denomina medios de prueba innominados.

De allí que los medios de prueba puedan considerarse como los mecanismos que le permiten a los litigantes capturar la información existente respecto de la ocurrencia de un hecho del lugar en el cual ha quedado “registrado” (vgr. la memoria del testigo, las constancias de atención médica en el hospital, la lesión física sufrida por el actor, etc.), para llevarla a conocimiento del juez antes de la oportunidad en que tenga que sentenciar.

Forma parte también de la respuesta a esta pregunta, cómo se utilizan estos medios probatorios, respuesta que el abogado sabrá dilucidar a partir del conocimiento y dominio del procedimiento probatorio (arts.  360 a 480 del CPCN).

III.La prueba testimonial

La prueba de testimonial consiste en la declaración oral que pueden efectuar frente al tribunal personas distintas a las partes (testigos), acerca de hechos que han llegado a su conocimiento por medio de sus sentidos, por ejemplo, la vista.

Los testigos, a partir de sus sentidos, han logrado captar la ocurrencia de ciertos hechos –los cuales han retenido en su memoria- que las partes tienen interés en acreditar en autos, razón por la cual se ofrece como medio de prueba su declaración.

IV.Las cuatro “fases” de la prueba testimonial

Tal como señalamos, el procedimiento probatorio reconoce cuatro importantes fases o partes: su ofrecimiento, admisión, producción y valoración.

IV.A. Ofrecimiento. Particularidades

Ofrecer una prueba implica manifestarle al juez el interés en la producción de un medio probatorio determinado, y al mismo tiempo solicitar su admisión en el proceso, lo cual permitirá que la misma se produzca y luego pueda ser valorada por el juez al sentenciar.

Como principio general, el Código prevé que el ofrecimiento de las pruebas debe efectuarse al momento de la primera presentación en el proceso (principal o incidental), que por lo general suele ser la demanda, contestación de la misma o reconvención (arts. 333, 178 y 180 CPCCN)[4], aunque puede suceder que en cierto tipo de procesos, su ofrecimiento deba efectuarse en alguna otra oportunidad procesal (por ejemplo, en la audiencia prevista en el art. 639 CPCCN en el juicio de alimentos).

En el escrito correspondiente, el abogado debe indicar:

1.Que ofrece dicho medio probatorio. Esto por lo general se indica en el apartado prueba, al indicar que “se ofrecen las siguientes pruebas”.

2.Listado con los nombres y apellidos de los testigos, profesión y domicilio de cada uno (art. 429 CPCCN).

Debemos recordar que los procesos suelen tener limitaciones a la cantidad de testigos permitidos. En materia de incidentes, el art.  183 in fine del CPCCN permite hasta cinco (5) testigos, y en el proceso ordinario se permite el ofrecimiento de hasta ocho (8) testigos por parte (art. 430 CPCCN), aunque el juez, en caso de ofrecerse un numero mayor, de oficio o a pedido de parte puede, además de ordenar la declaración de los primeros ocho del listado, citar a declarar a los testigos ofrecidos que excedan tal número.

Por otro lado, no es admisible el ofrecimiento de prueba testimonial sobre personas menores a catorce (14) años ni sobre “los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas” (art. 427 CPCCN).

La indicación del domicilio resulta fundamental a efectos de notificar por cédula a los testigos de la resolución que designe la fecha y hora de la audiencia en la cual se les recibirá declaración. Señala el art. 429 CPCCN que si al oferente le resultase imposible la obtención de estos datos, bastará que indique los necesarios para que el testigo pueda ser individualizado y sea posible la citación.

Por lo general, estos datos son aportados por el cliente, aunque pueden requerir cierta investigación por parte del letrado. Recuerde que en tal sentido, el art. 8 de la ley 23.187 –que dicho sea de paso se encuentra transcripta en la parte posterior la credencia de abogado matriculado que emite el Colegio Público de Abogados de Capital Federal-, faculta a los abogados a “requerir de a las entidades públicas información concerniente a las cuestiones que se les haya encomendado y, así mismo tener acceso personal a archivos y demás dependencias administrativas en las que existan registros de antecedentes”, quedando exceptuado el acceso a informaciones de carácter estrictamente privado y aquellos registros reservados por disposición legal. Por esta razón, es que muchos jueces no aceptan los pedidos de libramiento de oficios para averiguar los domicilios de los testigos (incluso demandados), señalando que se trata de una actividad que le corresponde al abogado.

Tenga en cuenta que, si bien el momento para el ofrecimiento de este medio probatorio es la demanda, contestación o reconvención, nada quita que este medio probatorio se ofrezca sin indicación de la totalidad de aquellos datos (por ejemplo, el domicilio), lo cual podrá efectuarse incluso hasta el momento en que se ordene la producción de esta prueba, mediante su denuncia posterior en el expediente.

VI.B. Admisión

1.La resolución en el marco de la audiencia preliminar

La decisión judicial sobre la admisión de la prueba testimonial y del resto de las pruebas ofrecidas es efectuada en el momento de la audiencia preliminar prevista en el art. 360 CPCCN (conf. art. 360 inc. 5 CPCCN), momento en el cual será ordenada su producción o declarada su inadmisibilidad.

Por su parte, y según el art. 431 CPCCN, el juez ordenará la recepción de las declaraciones testimoniales en una audiencia, designando día y fecha de la misma, y de no ser posible que en el mismo día declaren todos los testigos admitidos, fijará las audiencias que sean necesarias en días consecutivos (según la regla contenida en el art. 439 CPCCN, deberá alternar las declaraciones de los testigos de las partes). Asimismo, deberá designar en la misma resolución una segunda fecha de audiencia o “audiencia supletoria”, a la cuál deben concurrir los testigos que no lo hicieren justificadamente a la audiencia señalada en primer término, con el apercibimiento de aplicación de multa y de ser llevados a la misma por la fuerza pública. Más adelante detallaremos como funciona este mecanismo.

2.La oposición a la prueba testimonial

El art. 428 CPCCN establece que “Sin perjuicio de la facultad del juez de desestimar de oficio y sin sustanciación alguna el ofrecimiento de prueba testimonial que no fuese admisible, o de testigos cuya declaración no procediese por disposición de la ley, las partes podrán formular oposición si indebidamente se le hubiere ordenado.”. La facultad del juez declarar inadmisible un medio probatorio (por estar prohibido por la ley, por haber sido ofrecida la declaración de un testigo excluido, etc.) se encuentra prevista también, en forma genérica, en lo establecido en el art.  364 in fine CPCCN.

Respecto a la posibilidad de oposición a la prueba testimonial ofrecida por la contraria, entiendo que el momento natural indicado por el Código para su planteamiento, como para la sustanciación y resolución del incidente es la misma audiencia preliminar. De esta forma, en el momento en que el juez o funcionario judicial comience a decidir las pruebas admisibles en dicha audiencia, será el momento para efectuar la oposición. De la misma, se dará traslado a la contraparte, quien deberá contestarlo “de viva voz”, y culminará con el dictado de una sentencia interlocutoria, que contendrá condena en costas y dará lugar al derecho a honorarios por parte del letrado de la parte vencedora del incidente (art. 68 CPCCN). Tal resolución, por tanto, no será susceptible de revocatoria (arg. art. 238 CPCCN) ni de apelación (art. 379 CPCCN), sin perjuicio de efectuar oportunamente el replanteo de prueba ante la alzada (art.  379 in fine y 260 inc. 2).

Pese a ello, existe cierto criterio jurisprudencial y doctrinario que indica que las oposiciones deben ser efectuadas, por el demandado, en su primera presentación (contestación de demanda o reconvención). Además, respecto a la actora, ésta debiera oponerse a la prueba ofrecida por la demandada en su contestación o reconvención, dentro de los 5 días de notificada la providencia que tiene por contestada la demanda y/o que tenga por deducida la reconvención y confiera traslado de ella, con basamento en lo previsto en el art. 334 del CPCCN.

Pese a no compartir tal criterio, estimo que, en caso de tener que oponerse a algún medio probatorio, en la práctica es recomendable seguir tal criterio.

Al no saber si el juez interviniente estima que las oposiciones deben efectuarse en los escritos liminares o en la audiencia preliminar, conviene hacerlo conforme la primer opción, así nos aseguraremos que sea cual fuere la opinión del juez, nuestro planteo será considerado temporáneo. De lo contrario, tendremos el riesgo que al plantearla en la audiencia del art. 360 CPCCN, el juez pueda considerarlo extemporáneo.

Por otro lado, toda vez que por lo general la audiencia preliminar, pese a los establecido en el art. 360 CPCCN, no es presidida por el juez, una vez que el “audiencista” culmina con el “intento conciliatorio”, aquella llega a su fin pasando a despacho el expediente para que se resuelva la admisibilidad de las pruebas, lo cual puede dejarnos sin la posibilidad de oponernos a algún medio probatorio o por lo menos obligarnos a tener que manifestar oralmente nuestra oposición para que conste en el acta y sea evaluada al momento de resolverse el “despacho de prueba”.

IV.C. Producción

La producción de la prueba implica la realización de todos los actos procesales necesarios que permitan que esa información acerca del hecho que intentamos probar, ingrese al expediente para poder ser considerada por el juez al momento de sentenciar. En el caso de la prueba testimonial, la información que se encuentra alojada en la memoria el testigo, ingresa al expediente al ser volcada en el acta de la audiencia.

Asimismo, a la tarea de producción propiamente dicha, deben agregarse las tareas de control e impugnación de la prueba producida por la otra parte.

1.La notificación de la audiencia de testigos

a.Notificación por cédula al testigo

La resolución que designa la audiencia debe serles notificada a los testigos por cédula (conf. art. 433 CPCCN). El mismo artículo señala que debe ser diligenciada con 3 días de anticipación –entiendo que la norma utiliza la palabra diligenciar como sinónimo de notificar al testigo-, y deberá colocarse en la cédula el apercibimiento previsto en el art. 431 CPCCN (utilización de la fuerza pública para hacerlo comparecer a la segunda audiencia y multa, en ambos casos por incomparecencia injustificada a la primer audiencia designada), en caso que ello no conste expreso en la resolución. Esto puede hacerse transcribiendo en la misma, luego de la resolución, el art. 431 CPCCN.

b.El abogado debe de notificar las audiencias. Posible caducidad de la prueba

Si bien el art. 434 pareciera indicar lo contrario[5], la carga de notificar al testigo pesa sobre quién lo ha ofrecido. Dicha norma, al indicar que “el testigo será citado por el juzgado”, se refiere a que éste ordenará el libramiento de la cédula, la cual, por regla general debe confeccionar la parte interesada (conf. art. 137 CPCCN), limitándose el tribunal a recibirla y remitirla a la oficina de notificaciones si el testigo debe ser notificado en  la Capital Federal , o a sellar la cédula con el sello del juzgado si debe ser notificado en extraña jurisdicción (art. 6, segundo párrafo ley 22.172).

Esta interpretación es coherente también con el art. 384 CPCCN, según el cual las partes tienen la carga de realizar las actividades necesarias para que las pruebas sean ofrecidas y producidas oportunamente.

El Código Procesal señala ciertas conductas concretas que implican el incumplimiento de esta carga prevista en el art. 384 CPCCN, e indica que en caso de incurrir en las mismas ello implicará para la parte la pérdida automática del derecho a producir la prueba (por lo general las normas indican que “se tendrá por desistida” dicha prueba), y las denomina supuestos de caducidad.

De esta forma, las normas que regulan los supuestos de caducidad se constituyen como una interesante guía práctica de las conductas que hay que realizar para ser diligente en el diligenciamiento de las pruebas, dado que nos indican, a contrario sensu, que es lo que “hay que hacer”, la que habrá que complementar teniendo a la vista el principio rector del art. 384 CPCCN, fuente normativa de la otra gran sanción del incumplimiento de la carga en materia de producción de prueba, la negligencia[6].

El art. 432 establece que caducará la prueba testimonial cuando el oferente “No hubiere activado la citación del testigo y éste no hubiese comparecido por esa razón”. Por tal motivo, si la parte no deja la cédula en secretaría (o no diligencia la cédula ley 22.172 en caso de ser un testigo domiciliado en extraña jurisdicción), y el testigo no comparece a la audiencia, ha pedido de la contraparte[7], el juez deberá dar por perdido el derecho a obtener dicha declaración.

Esta norma debe poner de resalto al abogado en dos cuestiones. La primera, que por más que se trate de un testigo “no renuente”, con el cual se ha tenido contacto en forma previa y al cual incluso le hemos informado el día y la hora de la audiencia, debemos igualmente activar la citación. Si por alguna casualidad el testigo se olvida la de audiencia, tiene un problema con el tráfico o algún imprevisto que no le permite llegar a la misma, corremos el riesgo de perder la prueba, con la sola solicitud de la contraparte.

En segundo lugar, y relacionado con lo primero, muchos abogados entienden que el testigo puede comparecer a cualquiera de las dos audiencias señaladas (la audiencia y su supletoria), pudiendo ir directamente a la audiencia supletoria, dado que esta funcionaría como una segunda opción, a elección del testigo. De acuerdo a lo antes explicado podemos apreciar el error en tal razonamiento, puesto que la falta de notificación de la primera audiencia hace pasible de declaración de caducidad a la prueba. Ello se debe a que la audiencia supletoria, que es de carácter excepcional, está reservada para el testigo notificado que no concurrió a la audiencia justificadamente o injustificadamente (en este segundo caso, veremos que el abogado deberá utilizar la fuerza pública para hacerlo comparecer); o para el testigo que no pudo ser notificado pese a habérsele enviado la cédula al domicilio denunciado.

c.Caso de resultado negativo de la cédula dirigidas a notificar al testigo. ¿Qué debe hacer el abogado para evitar la pérdida de la prueba? Supuestos de caducidad y negligencia

Puede ocurrir que la notificación por cédula al testigo regrese con resultado negativo –y que al tratarse de testigos con los cuales ni el abogado ni el cliente tienen contacto-, no exista forma de que se entere de la celebración de la audiencia, por lo cual no concurra a la misma.

En estos casos el abogado, al tomar conocimiento de la razón por la cual la cédula no ha podido ser notificada (no se contesta a los llamados del oficial notificados, se le informa que no vive allí, no hay chapa municipal, etc.), debe pedir el libramiento de una nueva cédula con las particularidades que le permitan obtener su notificación (habilitación de días y horas inhábiles, cédula bajo responsabilidad, indicación del domicilio mediante croquis o datos adicionales, denuncia de nuevos domicilios, etc.), para no poder ser considerado negligente por no activar dicha citación.

Asimismo, fracasada tanto la audiencia designada como la supletoria por imposibilidad de notificar al testigo no imputable al litigante, el abogado deberá requerir dentro del quinto día de la fecha de la frustrada audiencia supletoria, una nueva fecha de audiencia, caso contrario podrá ser declarada la caducidad de la prueba (art. 432 inc. 3 CPCCN), y asimismo solicitar lo pertinente para poder notificar al testigo, para no ser pasible de acuse de negligencia por la contraparte.

d.Testigo notificado que no comparece a la audiencia. ¿Qué debe pedirse?

Dijimos que si el testigo no logra ser notificado, y la audiencia fracasa por tal motivo, el abogado deberá solicitar lo necesario para intentar notificar al mismo, e incluso solicitar nueva fecha de audiencia a tales efectos.

Ahora bien, si el testigo ha sido notificado, y no comparece sin justificación suficiente[8], el abogado debe solicitar dentro de los cinco (5) días de fracasada la audiencia, el libramiento de oficio a la policía de la jurisdicción que corresponda al domicilio del testigo, para que efectivos de la fuerza concurran al domicilio del testigo el día de la audiencia, y lo hagan comparecer a la misma. A esta medida el Código la denomina “ser llevado por la fuerza pública” o medida de “compulsión necesaria”. Todo ello, a efectos de evitar la declaración de caducidad, prevista en el art. 432 inc. 2 CPCCN.

Recordemos que aunque suela decirse que el testigo tiene la “carga” de comparecer, realmente tiene la obligación de hacerlo –así lo establece, entre otros, el art. 455 CPCCN-, y por tal motivo puede ser multado y/o llevado al tribunal a declarar por la fuerza pública.

Me permito una aclaración al respecto. Tal petición debe efectuarse dentro de dicho plazo, y luego aguardarse a la fecha de la audiencia. Si llegada la fecha de la misma, el testigo no comparece y la parte oferente no acredita haber confeccionado y diligenciado el oficio dirigido a la policía, podrá decretarse la caducidad de la prueba.

En sentido contrario, no podrá acusarse la caducidad antes de la audiencia incluso si pasado el plazo de 5 días desde la anterior, la parte interesada no solicitó las medidas de compulsión. Pese a que el art. 432 inc. 2 pareciera indicar que la prueba debe darse por decaída inmediatamente al no solicitarse el oficio a la policía, el art. 385 CPCCN (aplicable a los supuestos de caducidad debido a su relación de género - especie) establece que no puede decretarse la negligencia respecto de declaraciones testimoniales antes de la fecha y hora de la audiencia.

Concordante con esto, tampoco podrá decretarse la caducidad o la negligencia de la prueba si, pese a no solicitar o diligenciar el oficio a la policía la parte oferente, el testigo comparece y presta declaración.

Debemos recordar que negligencia y caducidad son sanciones que hacen a la carga de producir la prueba, y que operan cuando suceden dos fenómenos al mismo tiempo: incumplimiento del deber de diligencia, y que tal incumplimiento frustre la producción de una prueba.

Por último, no será necesaria la solicitud de medida de compulsión alguna si el testigo justifica su inasistencia. En tal sentido, deberá concurrir directamente a la audiencia supletoria, y en caso de no estar designada, o haber sido notificado recién a esta segunda audiencia, el abogado deberá solicitar una nueva audiencia al efecto, para evitar declaraciones de negligencia o caducidad respectivamente.

2.El estudio del caso previo a la audiencia. La preparación del abogado

Recuerde que es más que probable que al momento de tener que concurrir a una audiencia testimonial, hayan pasado años desde que Ud. confeccionó la demanda, contestación o reconvención. Probablemente recuerde en líneas generales el caso, pero no con el detalle que, entiendo, debe conocerse para encarar con profesionalismo la producción de este medio probatorio.

Con algunos días de anticipación repase su carpeta, relea los escritos inaugurales, la documentación, etc. Ello le permitirá:

a)Repasar cuales son los hechos que debe probar, tanto ud. como su contraparte, repasando cuáles con los hechos sobre los cuales ha estructurado su pretensión o defensa, y sobre los cuáles de ellos no ha mediado conformidad de partes.

b)Preparar adecuadamente las entrevistas con los testigos por ud. ofrecidos, que debería tener previamente a la audiencia.

c)Confeccionar adecuadamente los interrogatorios, en caso de ser una audiencia con testigos ofrecidos por su parte.

d)Recabar información sobre los testigos propuestos por la contraparte que deban declarar, y poder proyectar posibles repreguntas sobre ellos.

e)Estar mejor preparado en la audiencia. El tener los conocimientos específicos del caso le aportará mayor tranquilidad y seguridad, y le permitirá estar más alerta. Me permito reproducir las palabras de Eduardo Díaz al respecto: “El abogado debe tener una actitud alerta y diligente durante el desarrollo del acto. Hay que recordar que, por principio, todo asunto o cuestión, controversial o no, relacionada con el acto en sí (v. gr. presencia del juez, orden de declaración de los testigos, contenido del acta) o con cualquiera de los sub actos que en ella se concretan (v. gr., conciliaciones, recursos, incidentes), y sobre todo si se trata de impugnaciones a lo actuado, debe plantearse en el momento, no dejarse para después. Por ende, el profesional ha de estar pronto y ser ágil en el obrar: la dinámica de la audiencia así lo impone, los actos se suceden sin solución de continuidad, muchas veces enmascarados en palabras y expresiones coloquiales producto de las oralidad que prima”[9].

Por último, no descarte la posibilidad de llevar su “carpeta testigo” a la audiencia, e incluso el Código Procesal.

3.La preparación del testigo por el abogado

Considero que la preparación del testigo ofrecido es parte fundamental en la de la actividad que debe desarrollar respecto de la prueba testimonial.

No debemos perder de vista que, por lo general, el testigo no es una persona acostumbrada a concurrir a tribunales ni a ser partícipe de causas judiciales, no conoce el funcionamiento de tribunales, el estado de la causa en el cual declarará ni la consecuencia que sus actos podrán tener para la causa y para él mismo. Y como todo ser humano, tendrá temor hacia esta actividad desconocida.

Por tal motivo, es aconsejable citar al testigo unos días antes de la fecha designada para la audiencia, a efectos de:

a.Informarle como se desarrollará de la audiencia

Será de gran utilidad comentarle en un ambiente distendido quién será el personal del juzgado que presida la audiencia, que estará presente la contraparte y su abogado, que se lo sentará de frente al audiencista y de espaldas al resto no pudiéndose dar vuelta en el curso de la audiencia, las preguntas que se le harán (generales de la ley, preguntas del audiencista, nuestras preguntas y repreguntas del abogado), etc.

Mientras el testigo mejor conozca cual será la situación a la cual se expondrá, su nivel de tensión se reducirá y disminuirá la posibilidad de errores o de olvidos en la declaración.

b.Transmitirle tranquilidad

Si bien el testigo debe saber las consecuencias penales de sus actos –de hecho, conviene advertírselas dado que el audiencista así lo hará-, es prudente transmitirle tranquilidad al respecto. Reafirme la idea de que brindando una declaración fidedigna esta no tendrá ninguna consecuencia negativa para él. Asimismo, aclare cuál será la función tanto del audiencista como del abogado de la contraparte: el primero dirigirá el acto e incluso puede llegar a hacerle preguntas “de oficio”, y el segundo tendrá la posibilidad de repreguntar, e incluso dirigir esas preguntas a intentar desacreditar al testigo (art. 442 segundo párrafo CPCCN), sin que ello implique ningún tipo de acusación.

Respecto de las repreguntas, explique que las mismas podrán estar mal formuladas, razón por la cual Ud. como abogado oferente del testigo podrá oponerse a las mismas. A tales efectos, instruya al testigo para que demore unos segundos en dar esas respuestas no sólo para poder reflexionar bien aquellas, sino para dar tiempo a plantear la oposición (piense en cuanto será su tiempo de reacción frente a una pregunta mal efectuada), dado que dicha oportunidad precluye al darse la respuesta.

c.Instarlo a la memoria – verificar qué información posee

Es importante intentar que el testigo refresque lo ocurrido y sobre lo que deberá testificar, sobre todo si el suceso ha ocurrido hace tiempo.

Es más, el abogado debería indagar en lo que el testigo sabe antes de llevarlo a declarar, e incluso hacerle las preguntas que se encontraban planificadas para él (haya o no podido confeccionar el interrogatorio). Esto le permitirá no sólo saber que y cómo preguntar -y que no-, sino evaluar correctamente la conveniencia o no de su declaración (puede ser que el testigo pueda aportar más a la posición contraria que a la de nuestro cliente, por lo cual desistirlo puede transformarse en una buena opción).

Por estas razones es que esta entrevista debe ser efectuada unos días antes de la audiencia, lo suficientemente cerca de la misma para que el testigo tenga frescas las ideas allí comentadas, pero que también permita darles algún tiempo para la reflexión y su entendimiento. Dos días estimo sería un término adecuado.

Obvias son las razones que desaconsejan las reuniones con los testigos minutos antes de la audiencia, o incluso en el pasillo del tribunal: no podremos comentar todos los puntos anteriores, éste no tendrá tiempo para su reflexión ni para recordar acabadamente los sucesos, y por sobre todas las cosas, quizá no sólo no podamos transmitirle tranquilidad y seguridad, sino que atentemos contra ella al hacer todos estos comentarios a las apuradas a minutos del comienzo de la audiencia. Evidentemente aumentaremos su nerviosismo.

4.Confección y presentación del/los interrogatorios. Supuesto de caducidad

Otra de las tareas relativas a la producción de la prueba testimonial consiste en la confección del interrogatorio que contendrá las preguntas sobre las cuales deberá declarar el testigo ofrecido.

Respecto a la forma de las mismas, señala el art. 443 del CPCCN que “Las preguntas no contendrán más de un hecho; serán claras y concretas; no se formularan las que están concebidas en términos afirmativos, sugieran la respuesta o sean ofensivas o vejatorias. No podrán contener referencias de carácter técnico, salvo si fueren dirigidas a personas especializadas."

Tenga en cuenta que las preguntas consisten en mecanismos tendientes a que el testigo cuente hechos que ha percibido, razón por la cual deben posibilitar una respuesta abierta de su parte. Por esta razón, es que el mencionado art. 443 CPCCN prohíbe las preguntas concebidas en términos afirmativos, ya que las mismas implican una afirmación a la cual el testigo se ve dirigido a contestar “sí o no”. Por ello, las preguntas deben comenzar con pronombres a efectos de permitir que el testigo se explaye: ¿Qué?, ¿Cómo?, ¿Cuándo?, ¿Por qué?, ¿Dónde?, etc.

En rigor de verdad, la confección del interrogatorio es optativa para el oferente, dado que existe la posibilidad de no presentarlo y realizar el interrogatorio “de viva voz”. Sin perjuicio de ello, se admite su presentación hasta en el mismo momento de la audiencia[10].

Me permito hacer tres recomendaciones relativas a este tema:

a.Redacte el interrogatorio

No opte por efectuarlo “a viva voz”. Redactarlo le permitirá una mayor reflexión sobre las preguntas (forma y contenido) y los objetivos del interrogatorio.

b.Hágalo con tiempo

El momento más propicio para ello es cuando se confecciona la demanda, contestación o reconvención, dado que es cuando el abogado tiene “más fresco” cuales son los hechos del caso, cuales son los que debe probar, su estrategia probatoria y general del juicio. Sin dudas, le resultará más trabajoso hacerlo años después. Si no puede o decide no seguir este consejo, cuanto menos comience con cierto tiempo a estudiar la carpeta, para confeccionarlo luego de “ponerse en tema” nuevamente.

c.Presente el interrogatorio en el tribunal con anticipación a la audiencia, previa firma de la parte y el letrado (arg. art. 56 CPCCN)

Esto le permitirá evitar la posibilidad de perder la prueba por caducidad.

El art. 437 CPCCN prevé que si la parte no comparece por sí o por apoderado a la audiencia designada y tampoco se encuentra presentado el interrogatorio en la causa, se tendrá por desistida la prueba; de allí que, para evitar imprevistos del cliente el día de la audiencia (retrasos, olvidos u otros infortunios) que nos hagan perder la prueba, conviene dejar el interrogatorio.

Si somos patrocinantes y la parte no comparece, cuanto menos el juez hará las preguntas contenidas en el interrogatorio, aunque perderemos la posibilidad de ampliar, efectuar las preguntas recíprocas del art. 438 CPCCN, y oponernos a las eventuales repreguntas de la contraparte. Asimismo, si quién sufre un imprevisto es el abogado, ocurrirá básicamente lo mismo, –efectuando el audiencista sólo las preguntas contenidas en el interrogatorio-, dado que no se le admitirán a la parte sin la presencia de su letrado (arg. art. 56 CPCCN). Por lo demás, este consejo también es aplicable a los apoderados, dado que se asegurarán frente a cualquier problema que ellos mismos tengan para llegar a la audiencia.

5.La actuación en la audiencia testimonial

a.Casos en que la declaración del testigo no se produce en una audiencia judicial

Como regla general, es en la audiencia designada al efecto por el juez de la causa que los testigos declaran, llevándose así a cabo la producción de la prueba “propiamente dicha”. Por otro lado, existe la posibilidad que la audiencia sea tomada por otro juez distinto al de la causa, si se trata de testigos que deban declarar en extraña jurisdicción (arts.  426 in fine, 453 y 454 CPCCN), a cuyo fin el juez interviniente deberá librar oficio ley 22.172 solicitando al juez de la jurisdicción del testigo que sea éste quién tome la declaración, remitiéndole a posteriori el acta correspondiente.

Sin embargo, existen ciertos supuestos en los cuales la declaración no se efectúa en el marco de una audiencia.

1) Declaración del testigo imposibilitado de comparecer en su domicilio (art. 436 CPCCN): Ante una enfermedad u otra situación que le imposibilite al testigo trasladarse al tribunal, podrán efectuársele las preguntas en su domicilio, a donde tendrá que comparecer el secretario a tal efecto.

2) Declaración por escrito de los funcionarios indicados por  la Corte Suprema de  la Nación (art. 455 CPCCN): En tal sentido,  la Acordada de  la CSJN de fecha 20/12/67 prevé que declararán por escrito, entre otros, el presidente y vicepresidente de la nación, ministros y secretarios del poder ejecutivo, gobernadores y vicegobernadores de las provincias, legisladores nacionales y provinciales, magistrados, etc..

3)Declaración en “audiencia privada”, en los casos de información sumaria para medidas cautelares (art. 197 CPCCN) y beneficio de litigar sin gastos (art. 79 CPCCN): En estos casos, la declaración le es tomada al testigo fuera del juzgado y sin presencia de personal del mismo (por lo general, en el estudio del abogado de la parte oferente) y volcadas tanto las preguntas como las respuestas en un documento, que es presentado al juzgado conjuntamente con la demanda, para ser ratificado posteriormente en “primera audiencia”.

b.La comparecencia a la audiencia. Necesidad de patrocinio letrado

El art. 125 inc. 3) establece que las convocatorias a audiencia se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra.

Asimismo, señala que las mismas empezarán a la hora designada, teniendo el deber los litigantes de aguardar el llamado de la misma hasta treinta (30) minutos de la hora señalada, momento a partir del cual podrán retirarse dejando constancia de su comparecencia en el libro de asistencia.

Esto debe poner de resalto lo siguiente: Si bien existe una costumbre judicial de “tomar las audiencias con la media hora”, en rigor de verdad las mismas deben empezar puntualmente. Por otro lado, recuerde que los 30 minutos de espera son a favor del tribunal y no de las partes, razón por la cual la audiencia se podrá tomar en cualquier momento sin que sea necesario aguardar por las partes y sus letrados[11].

Recuerde que el art. 56 dispone que el juez no admitirá “la promoción de cuestiones, de cualquier naturaleza, en las audiencias, ni su contestación, si la parte que las promueve o contesta no está acompañada de letrado patrocinante”, razón la cual, ante la ausencia de abogado, la parte no podrá efectuar peticiones que “sustenten o controviertan derechos”, tales como efectuar preguntas, repreguntas o preguntas recíprocas (art. 438 y 456 CPCCN), recurrir resoluciones, promover incidentes tales como la oposición a una pregunta de la contraparte, etc..

Como es sabido, es realmente el abogado quién es quién realmente lleva adelante los actos procesales de la parte en el marco de las audiencias.

c.El desarrollo de la audiencia

Una vez “llamada” la audiencia por el funcionario que la presidirá, y habiendo dejado constancia de los comparecientes al acto, se llamará a los testigos en el orden que conste en la resolución judicial que fijara la audiencia.

El testigo debe sentarse frente al audiencista, y de espalda a los abogados y las partes, sin poder tomar contacto visual con éstos durante la declaración. En muchas ocasiones, por falta de espacio en el lugar donde se toma la audiencia, o por razones menos atendibles, puede ocurrir que el abogado de la contraparte, en razón del lugar donde se ha ubicado, tenga la posibilidad de tener contacto visual con su testigo. En tal caso, no dude en solicitarle al letrado que se coloque en un lugar adecuado.

1)Cuestiones preliminares

Las primeras actividades relativas a la toma de declaración al testigo deben ser: a) acreditación de su identidad, b) solicitud al testigo de brindar su promesa o juramento de decir verdad, c) información al testigo sobre las consecuencia penales una declaración falsa o reticente, y d) la realización del interrogatorio preliminar previsto en el art. 441 CPCCN. Señala dicho artículo “Aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieran totalmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se recibirá su declaración si indudablemente fuere la misma persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no hubiere podido ser inducida a error”, lo cual permite, por ejemplo, que pese a existir alguna diferencia en el nombre del testigo y el propuesto en la causa, el mismo pueda declarar.

En cuanto al interrogatorio preliminar, denominado en la jerga como las “generales de la ley”, el mismo artículo señala tales preguntas deben ser efectuadas incluso si las partes no lo pidieren. A poco que se analicen las mismas, podemos clasificarlas en tres grupos: aquellas que tienden a corroborar la identidad del testigo (inc. 1), las que intentan confirmar si se trata o no de un testigo excluido (inc. 2), y aquellas que intentan establecer su idoneidad (inc.  3 a 5).

El resultado de las dos primeras podrá generar la oposición de la contraparte a la declaración del testigo (arg. art. 428 CPCCN) –o su inadmisibilidad por el tribunal-, si resultare ser el compareciente una persona distinta al testigo ofrecido, o por tratarse de un testigo excluido, lo que generará un incidente en la audiencia, con resolución mediante sentencia interlocutoria. En el caso de las preguntas tres, cuatro y cinco, aunque pudiese resultar comprometida su idoneidad (vgr. el testigo manifiesta ser amigo íntimo de la parte oferente), el mismo deberá declarar, dado que su idoneidad no vuelve inadmisible su declaración sino que afecta –en todo caso- su valoración, lo cual quedará sujeto a la “sana crítica” del juez (art. 386 CPCCN).

2)El interrogatorio del testigo

Culminado el interrogatorio preliminar, debiera comenzarse con las preguntas del oferente (ya sea de viva voz, o con la apertura y lectura por el audiencista de las preguntas del interrogatorio presentado).

Sin embargo, puede suceder –y sucede muy a menudo-, que el funcionario que preside la audiencia comience él mismo efectuando preguntas al testigo. En este sentido, el art. 442 primer párrafo, al establecer que los testigos serán “libremente interrogados, por el juez o por quién lo reemplace legalmente”; brinda la posibilidad de que sea preguntado directamente por el audiencista.

Si el audiencista decidiere no preguntar el mismo, o si así lo hiciere finalizara con sus preguntas, procederá a abrir el interrogatorio presentado por la parte oferente, o en su defecto a solicitar al letrado que las efectúe oralmente.

Recuerde que el at. 411 establece que “El juez podrá modificar de oficio y sin recurso alguno, el orden y los términos de las posiciones propuestas por las partes, sin alterar su sentido. Podrá, asimismo, eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles”.

3)Las contestaciones del testigo al interrogatorio. La ampliación del interrogatorio

Señala el art. 445 CPCCN que “El testigo contestará sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la índole de la pregunta, se le autorizara. En este caso, se dejará constancia en el acta de las respuestas dadas mediante lectura. Deberá siempre dar la razón de su dicho; si no lo hiciere, el juez la exigirá”.

El abogado deberá estar atento y tomar nota de las respuestas del testigo. Es más, conviene tener a mano un listado del interrogatorio e ir siguiendo las respuestas a efectos de establecer si el testigo ha respondido todo lo necesario (puede haber obviado explayarse sobre un hecho importante, no haber entendido una pregunta, etc.); caso contrario, el abogado tendrá la posibilidad de volver a preguntar sobre alguna cuestión, una vez finalizada la lectura del interrogatorio, donde se le permitirá la ampliación del mismo.

Por último, es de resaltar la “razón de los dichos” que el testigo debe dar a sus repuestas. El testigo debe darlas a pesar de no ser cuestionado por ellas. Y si alguna parte está especialmente interesada en que sean expuestas y el testigo no las ha dado en su respuesta (la oferente, para acrecentar su valor probatorio; o la contraparte, si estima que el testigo no podrá dar una razón plausible de sus dichos y desea dejar de resalto tal situación para disminuir o anular el valor probatorio de la declaración), deberá preguntarlo especialmente, ya sea el oferente en la ampliación de las preguntas (preguntando cómo sabe lo que ha respondido a la pregunta en particular), o la contraparte al efectuar sus repreguntas.

4)Las repreguntas

Finalizada la ampliación del interrogatorio por la parte oferente, el Código Procesal da la posibilidad a la contraparte de efectuar las preguntas que estime convenientes, conocidas como “repreguntas”.

Básicamente, éstas pueden tener dos objetivos: a) intentar utilizar la declaración testimonial para probar hechos conducentes a su pretensión o defensa, o para probar que los hechos alegados por la contraparte no han ocurrido[12], o b) intentar atacar la idoneidad del testigo, a efectos de disminuir su valor probatorio.

En cuanto a lo segundo, el art. 442 segundo párrafo prevé que “La parte contraria a la que ofreció el testigo, podrá solicitar que se formulen las preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso”. Esto permite hacer preguntas relativas a su capacidad para haber captado los hechos expuestos en la declaración, e incluso en mi opinión[13], preguntas tendientes a encontrar contradicciones en el testigo que puedan disminuir o anular su fuerza probatoria.

Asimismo, el art. 456 CPCCN prevé expresamente la potestad de las partes de alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos, dentro del período de prueba. Resulta evidente que el momento procesal oportuno para probar sobre la idoneidad del testigo mediante su propia declaración, es en oportunidad de la audiencia designada al efecto.

Pongamos un ejemplo: Un testigo ofrecido en un accidente de tránsito, declara haber visto el hecho ocurrido un día de semana no feriado a las 15 hs. Preguntas dirigidas a afectar su capacidad idoneidad serían: a) indagación de su relación con la actora (puede que surja que no son amigos íntimos, pero sí que exista algún lazo afectivo), b) sobre su capacidad sensorial (a cuantos metros estaba del accidente, que estaba haciendo en ese momento, si tiene problemas visuales), c) preguntas que tiendan a desvirtuar sus dichos (si trabaja, en donde, si el día del accidente fue a trabajar, si no tendría que haber estado en su trabajo ese día, donde vive, porqué se encontraba en el lugar del accidente, que estaba haciendo allí, etc.), o d) preguntas para que el testigo dé la razón de sus dichos, si ello no ha sido expuesto en alguna de las respuestas.

Incluso estas preguntas, de acuerdo a lo normado en el mencionado art. 456 CPCCN, podrán ser completadas con otro tipo de pruebas, solicitando al juez, por ejemplo, que envíe oficio al empleador del testigo para que informe si el día del accidente éste fue a trabajar, si se tienen dudas sobre su real presencia el día y hora del accidente.

5)La oposición a las preguntas y repreguntas

Puede ocurrir que la contraparte, al efectuar una pregunta (por ser leída por el audiencista o ser efectuada a viva voz o por constituir una ampliación de interrogatorio) o repregunta, viole alguna de las disposiciones relativas a la formulación de las preguntas. Básicamente, tales errores provienen de: a) consistir en preguntas relativas a hechos que no es necesario probar (no alegados por las partes, hechos inconducentes o sobre los cuales media conformidad de partes), o b) incurrir en errores de confección (estar efectuadas en términos afirmativos, ser vejatorias o inductivas de la respuesta, contener más de un hecho, etc.).

En tales situaciones, si el abogado lo considera necesario, puede oponerse a la formulación de aquellas, lo cual deberá ser efectuado indefectiblemente antes de que la pregunta sea contestada por el testigo.

De tal oposición, deberá darse traslado a la contraparte quién en el acto podrá: a) mantener la pregunta, pidiendo se rechace la oposición, b) allanarse al planteo incidental, a lo cual deberá o bien reformular la pregunta o desistir de ella (aunque podrá efectuarla en oportunidad de la ampliación, subsanando el error por que generara la oposición) y c) guardar silencio sin contestar el planteo. En los casos a) y c) el juez deberá resolver la incidencia, mediante el dictado de interlocutoria que contendrá condena en costas, e incluso podrá prever la regulación de honorarios del letrado de la parte vencedora, aunque existe un criterio bastante difundido que, ante el silencio de la contraparte en un incidente, no corresponde condenarla en costas por “no media oposición”, estableciendo en consecuencias que el incidente se resuelve “sin costas”.

Una vez formulada la oposición, corresponde que el testigo se retire de la sala, a efectos de no escuchar la discusión acerca de la procedencia de la pregunta, debiendo reingresar una ver resuelta la cuestión. Si se resuelve la pertinencia de la pregunta, la misma se reiterará y deberá contestarla el testigo; caso contrario, no se responderá y se pasará directamente ala siguiente.

Si el juez ha resuelto favorablemente una oposición a su pregunta, simplemente tome nota de ello; tendrá tiempo subsanar el error y efectuarla más adelante, por ejemplo, al momento de ampliar el interrogatorio.

Tenga en cuenta que, en caso de duda, deberá estarse, como en toda la materia de la prueba, a favor de su procedencia, rechazándose la oposición que se hubiere deducido.

6)El “pedido de explicaciones a las partes”

El art. 438 CPCCN prevé que “Si las partes estuviesen presentes, el juez o el secretario, en su caso, podrá pedirles las explicaciones que estimare necesarias sobre los hechos. Asimismo, las partes podrán formularse recíprocamente las preguntas que estimaren convenientes”.

De la misma forma que sucede con el “interrogatorio de las partes” en oportunidad de la prueba confesional (art. 415 CPCCN), este artículo prevé que, de encontrarse presentes ya sea por sí o por apoderado[14], las partes puedan realizarse preguntas entre sí relativas a aclarar el alcance y sentido de las preguntas y respuestas formuladas en la audiencia. Pese a opiniones doctrinarias en contrario, entiendo que las mismas podrían versar sobre cualquier hecho que deba ser objeto de prueba, haya sido o no objeto de preguntas o de sus contestaciones.

El Código no establece en que momento podrán efectuarse estas preguntas “recíprocas”. Sin embargo, que las mismas deben ser efectuadas, por la parte oferente, al finalizar las preguntas del interrogatorio o su ampliación si ha existido, y por la parte contraria, finalizadas las repreguntas que hubiere efectuado, a efectos de mantener el orden estructural de la audiencia.

Debo resaltar que si bien los jueces son renuentes a permitir estas preguntas –tal es así que las partes y abogados suelen verse sorprendidos cuando se las pide o se las permite, lo cual constituye una interesante oportunidad para aprovechar- las mismas pueden ser de gran utilidad, permitiendo obtener información directamente de la contraparte.

En cuanto al valor probatorio, entiendo que las respuestas brindadas por las partes en ningún modo podrán beneficiarlas ni pueden constituir prueba a su favor[15] por tratarse de manifestaciones unilaterales. Asimismo, la negativa a contestar o las respuestas evasivas que pudieren darse a las mismas, podrán ser valorados por el sentenciante, en cuanto comportamiento de la parte en el proceso, como elemento de convicción corroborante de las pruebas, al momento de juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones, conforme prevé el art. 163 inc. 5 tercer párrafo del CPCCN.

7) El cierre de la audiencia. Control del contenido del acta

De acuerdo al principio de oralidad actuada, deberán quedar volcados en el acta de la audiencia todos los actos procesales allí ocurridos, entre ellos las preguntas y las respuestas, los incidentes que se planteen y sus resoluciones, los recursos que se interpongan, etc..

Si la parte oferente ha acompañado en el interrogatorio, del acta surgirá la remisión de cada respuesta a las preguntas allí contenidas. En el caso de la ampliación a viva voz del interrogatorio, los pedidos de explicaciones de las partes y las repreguntas, deberán constar en el acta tanto las preguntas como las respuestas.

Una vez culminado el acto, el abogado deberá extremar recaudos y controlar atentamente que en el acta se hayan volcado todos los actos que sean de su interés. Puede ocurrir que el audiencista haya omitido la transcripción de una repregunta, o haya modificado los términos de una respuesta dada por el testigo. En tales casos, el abogado deberá plantear la cuestión –entiendo que haciendo salir al testigo de la sala-, y deberá efectuarse nuevamente la pregunta o pedirle al testigo que reitere la respuesta anteriormente brindada.

Tenga presente que una vez que se suscriba el acta, precluirá cualquier posibilidad de efectuar planteos relativos a su contenido.

8) Actuación posterior a la audiencia. Alegación y prueba sobre la idoneidad del testigo

Tal como comentáramos, el art. 456 CPCCN prevé la posibilidad que las partes, dentro del período de prueba, aleguen y prueben acerca de la idoneidad de los testigos.

Pese a su formulación, entiendo que la norma prevé la alegación y prueba de la falta de idoneidad de aquellos, dado que la misma debe presumirse razonablemente, a menos que del examen del testigo por el juez o de su declaración surja lo contrario, con el objetivo de incidir negativamente en el juicio de verosimilitud de la declaración que efectuará el juez al valorar la prueba. De allí que tales cuestionamientos, según el mencionado artículo, pueden convencer al juez de disminuir o anular el valor probatorio del testigo.

Pese a ubicar esta actividad como posterior a la audiencia, la misma podría ser realizada en cualquier momento dentro del período probatorio, aunque por lo general las cuestiones de idoneidad del testigo suelen llegar a conocimiento de las parte interesadas en hacerlo justamente al escuchar o leer su declaración.

Parte de la doctrina sostiene que este dispositivo permite cuestionar sólo la idoneidad subjetiva del testigo, es decir sus condiciones personales, aptitudes o capacidad de conocer los hechos declarados, más no la declaración en sí misma, señalando que a tales efectos debiera promoverse la querella penal correspondiente[16]. Por tales motivos, no podrían alegarse y probarse la falsedad de las declaraciones del testigo en el mismo proceso.

Me permito disentir al respecto. Razones de economía procesal parecieran indicar que si el Código reserva la facultad de alegar sobre la idoneidad subjetiva del testigo, no generaría dilación alguna aprovechar la misma oportunidad procesal para cuestionar su idoneidad objetiva (veracidad de sus dichos), sobre todo si tenemos en cuenta el límite temporal de tal actividad –clausura del período de prueba-, razón por la cual tal actividad se realizaría únicamente cuando se encontrare pendiente de producción alguna otra prueba.

En el mismo sentido, como señala Leguizamón, “De promoverse una investigación penal, quedaría ésta constituida como una cuestión prejudicial que debería ser resuelta con antelación a la sentencia definitiva, pues sería absurdo que el juez dictara sentencia aceptando los dichos de un testigo que es investigado en sede penal por supuesto delito de falso testimonio”[17], lo cual –agrego- debería culminar con la suspensión del pronunciamiento de la sentencia hasta culminada la causa penal.

Por último, entiendo que el término idoneidad se identifica con la aptitud del testigo para haber sido receptor de la información declarada, y esa aptitud puede verse afectada tanto por condiciones personales o subjetivas (el testigo tiene muy mala vista), u objetivas (el testigo no se encontraba en el lugar del hecho al momento del accidente, pese a declarar lo contrario, lo cual quita su fuerza probatoria –o la disminuye notablemente al tratarse de un testigo “de oídas” y no presencial). Ambas cuestiones tienen que ver con su idoneidad para acreditar la ocurrencia de un hecho. La única diferencia, es que la idoneidad “objetiva” debe ser atacada indirectamente, por medio de la comprobación de la falsedad de los dichos del testigo.

La alegación y prueba de falta de idoneidad de un testigo implicará la promoción de incidente, en donde se ofrecerán los medios probatorios necesarios a tales efectos. Por el contrario, si la parte se limita a hacer sólo alegaciones al respecto –por ejemplo, basadas en la propia declaración del testigo- deberá tenerse presente tal manifestación. De hecho, tales alegaciones podrían efectuarse directamente en el alegato, dado que es el momento natural en el que las partes se expiden sobre el mérito de las pruebas propias y de la contraparte.

V. Valoración

La valoración de la prueba testimonial, al igual que del resto de las pruebas producidas, es efectuada por las partes en los alegatos, y por el juez al momento de dictar sentencia siguiendo el principio de la sana crítica -el cual paradójicamente no se encuentra definido en el Código-, entendiéndose que abarca el conjunto de normas de criterio fundadas en las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Entiendo que excede ampliamente el objetivo de este artículo efectuar un análisis acerca de los criterios jurisprudenciales respecto a la valoración de la prueba testimonial. Por tal motivo, me limitaré a citar a Devis Echandía, quién sistematizó de la siguiente manera las reglas de valoración de la prueba testimonial, indicando que la valoración de la prueba testimonial debe contener: “examen de la fuerza probatoria formal del testimonio; examen de la fuerza probatoria material del testimonio; examen de las condiciones mentales, físicas y morales del testigo y de su personalidad; examen de las relaciones del testigo con las partes; examen de las relaciones del testigo con la causa; examen de las relaciones del testigo con el hecho sobre el cual declara; examen de la manera como fue percibido el testimonio y del interrogatorio hecho al testigo; examen del contenido del testimonio; crítica final global y conclusiones”[18].

VI.Comentario final

Como el lector podrá apreciar, la producción de prueba testimonial es quizá la que mayor cantidad y calidad de trabajo requiere del abogado.

No sólo eso, en la parte fundamental y más compleja de tal trabajo –la recepción de las declaraciones en la audiencia-, el abogado se ve sujeto a una gran exposición: frente al tribunal, a la contraparte y su abogado, y frente a su cliente.

Esto debe llamarnos a la reflección. El ámbito oral en el que se realizará la audiencia nos obliga a actuar “en vivo”, sin plazos y con las lógicas presiones del momento, razón por la preparación, el conocimiento procesal y la planificación se vuelven imprescindibles. La preparación, sumada a una actitud ágil y alerta, le permitirá estar a la altura de la situación, efectuando los planteos correspondientes. Sin el conocimiento tanto de la causa como del régimen procesal de la audiencia, detectar aquellas situaciones que requieren su intervención le será cuanto menos dificultoso. Al mismo tiempo, planifique en la medida de lo posible el desarrollo de la audiencia; dado que la misma puede ser un gran “terreno de imprevistos”, intente tener resueltas la mayor cantidad de cuestiones posibles antes de ingresar en ella, para focalizarse sólo en aquellos.

(*) Colaborador del Suplemento de Práctica Profesional. Docente del Departamento de Práctica Profesional de  la Facultad de Derecho de  la Universidad de Buenos Aires (UBA). Jefe de Trabajos Prácticos en las materias Derecho Procesal Civil y Comercial y Derecho Constitucional e Introducción al Derecho dictadas por el Departamento de Derecho de  la Universidad Argentina de  la Empresa (UADE). Jefe de Trabajos Prácticos de la materia Derecho Procesal Civil y Comercial I y II de  la Universidad Maimónides. Docente del Programa de Iniciación Profesional del Colegio Público de Abogados de Capital Federal y de  la Diplomatura en Régimen Registral Automotor que dicta conjuntamente  la Escuela de Posgrado del Colegio Público de Abogados de  la Capital Federal y  la Universidad Argentina John F. Kennedy. Agradeceré comentarios y críticas, especialmente estas últimas, al siguiente mail: nanzoategui@hotmail.com 

[1] Anzoátegui, I. “¿Sirve la prueba de confesión?”, disponible en www.eldial.com, (elDial - DC10C7)

[2] Recordemos que el CPCCN pone en cabeza de las partes el cumplimiento de las cargas procesales. Pese a ello, es el abogado quién en los hechos las cumple, obre como patrocinante o apoderado, derivado de ser el especialista legal que es contratado al efecto por el cliente.

[3] Para un análisis detallado del tema, véase “Díaz, E. A., “Lineamientos de la actividad del abogado en torno a la prueba en el proceso civil (Primera parte). Cuatro preguntas clave para guiarnos en el camino”, disponible en www.eldial.com, (elDial - DC10C7)

[4] Existen algunas excepciones que permiten el ofrecimiento en momentos posteriores: el ofrecimiento previo a encontrarse notificada la demanda (arg. art. 331 CPCCN), o el ofrecimiento de prueba por el actor respecto de los “nuevos hechos” alegados por el demandado en su contestación de demanda (art. 334  CPCCN). Incluso, y excepcionalmente, la prueba testimonial podría llegar a producirse con anticipación a la demanda, si es solicitada como prueba anticipada (art. 326 CPCCN)

[5] Art. 434: “El testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este caso, si el testigo no concurriere sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna se lo tendrá por desistido.” (la negrita me pertenece).

[6] La negligencia, a diferencia de la caducidad, implica supuestos de incumplimiento genérico de la carga de diligencia en la producción de prueba (por tal motivo se dice que los supuestos de caducidad se tratan de casos de negligencia predeterminados u objetivados). Por tal motivo, sólo se puede ser declarado negligente a pedido de parte, y previo traslado, por lo cual su acuse implica la formación de un incidente.

[7] Entiendo que no podría hacerlo el juez de oficio. En muchos otros casos de caducidad de prueba, el Código se limita a indicar que el litigante perderá automáticamente la prueba, sin indicar podrá ser resuelto o no de oficio. En este caso, al establecer expresamente que el juez podrá decretar la caducidad “a pedido de parte”, entiendo que excluye la posibilidad de que sea resuelto de oficio.

[8] Según el art. 435 CPCCN, se considerará ausencia justificada a una audiencia por parte de un testigo citado: 1) Cuando el juez así lo estime, según los motivos esgrimidos y su libre apreciación, 2) Si la citación fuese nula, 3) Si el testigo fuese citado con una anticipación menor a tres días (art. 433), salvo cuando la reducción de dicho plazo hubiera sido resuelta por el juez y así constare en la cédula.

[9] Díaz, E. A. “Lineamientos de la actividad del abogado en torno a la prueba en el proceso civil (Cuarta parte). Qué hacer una vez iniciado el juicio. II: En las fases de producción y valoración de los medios de prueba”, disponible en www.eldial.com, (elDial - DC12B6)

[10] Salvo en el caso que se trate de testigos domiciliados en extraña jurisdicción que deban declarar ante el juez de su domicilio (testigos domiciliados a más de  70 km , o a menos distancia que ésta pero que no pudiesen comparecer al tribunal), en cuyo caso debe obligatoriamente acompañarse el interrogatorio con la demanda, contestación o reconvención, siendo un requisito de admisibilidad del medio probatorio (conf. art. 453 CPCCN).

[11] Sólo en la audiencia en la que se tome prueba confesional, existe un plazo de espera obligatorio que rige exclusivamente para el absolvente, pero no para las otras partes, teniendo en cuenta que su incomparecencia podría traer aparejada su confesión ficta (arg. art. 417 CPCCN).

[12] Las repreguntas pueden versar sobre cualquier hecho conducente al pleito, siendo injustificada la exigencia de que se limiten en función del contenido del interrogatorio (Palacio, L. E. (2005), Manual de derecho procesal civil, p. 483.

[13] Parte de la doctrina interpreta que las repreguntas no pueden utilizarse para cuestionar la veracidad del testimonio –lo que debería intentarse promoviendo la querella por falso testimonio-, sino para cuestionar las condiciones personales del testigo (vgr. problemas visuales que lo imposibilitarían haber visto claramente el hecho declarado, relación personal del testigo con las partes, etc.).

[14] No resulta obstáculo para la procedencia del interrogatorio de las partes que una de ellas no asista personalmente sino por apoderado (Kielmanovich, J.L. (2005), Código Procesal Civil y Comercial de  la Nación , Comentado y anotado, Ed. Lexis Nexis, T. I, p. 750).

[15] Kielmanovich, J. L. (1985), “El libre interrogatorio de las partes. Criterio de valoración de las respuestas, el silencio y la incomparecencia del citado.”, Revista Jurídica  La Ley, Tomo 1985-A, 971.

[16]El incidente de idoneidad del testigo tiende a demostrar si el mismo tiene la aptitud necesaria para declarar en determinado juicio, pero no puede extenderse a la apreciación de la veracidad de los testimonios (CNCiv., Sala D, 2/12/1970, JA, 1976-IV-750).

[17]Leguizamón, H. E. (2001), Lecciones de derecho procesal civil, Ed. Depalma, p. 519.

[18] Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial. Ed. Zavalía, Buenos Aires, citado por Kielmanovich, J.L. (2005), op. cit. T. I, p. 776.

Citar: elDial DC12EE

Publicado el: 07/04/2010
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