Autor:
Alejandro Lesser (Juez en lo Civil y Comercial de San Isidro Pcia. de Buenos
Aires)
EL
AUTOR:
Profesor
en cursos de posgrado en temas de gestión judicial. Expositor en jornadas de
capacitación para jueces en las provincias de Santa Fe, Formosa, Entre Ríos; en
ISEJUS, colegios de magistrados de San Martín y La Matanza. Mediador,
vicepresidente del Foro Provincial de Mediadores Judiciales El Juzgado Civil y
Comercial Nº 11 de San Isidro, bajo su conduccioón logró un alto nivel de
eficiencia mediante el trabajo en equipo y tiene una página en internet:
www.casi.com.ar/juzgado11/ (ociunbre 2005)
SÍNTESIS:
Comienza
historiando el perfil del juez, asimilándolo a tres personajes de la mitología
griega: Júpiter, Hércules y Hermes. El magistrado del siglo XXI debe ser un
“comunicador” como Hermes, no un mero aplicador de las leyes, sino que debe
tomar contacto con las partes, intentar conciliarlas y, si finalmente debe
sentenciar, hacerlo sin olvido de los aspectos humanos y la trascendencia
social que pudiere tener el fallo.
Índice
del artículo:
1.
El concepto de juez a través de la historia.
2.
La propuesta de Francois Ost.
3.
Júpiter: el modelo del juez del siglo XIX.
4.
Hércules: el modelo del juez del siglo XX.
5.
Hermes: el modelo del juez del siglo XXI .
6 .
Hacia una visión procesal de Hermes.
7.Nuestra
visión del Juez Hermes a traves de algunos casos.
El
Juez del Siglo XXI
Por
Alejandro Lesser
1.
El concepto de juez a través de la historia.
No
ha sido éste un concepto unívoco, inalterado en el tiempo. Por el contrario, es
un concepto cambiante, que evoluciona.
Con
independencia del cúmulo de trabajo que deba afrontar un magistrado en el
momento actual, agobiante o no, emerge como un imperativo de la hora asumir la
redefinición de su cometido, la nueva configuración de su rol social. Es claro
que cada vez son mayores los requerimientos que pesan sobre el juez en el plano
procedimental y en el plano sustantivo. Es incontrovertible que la función del
juez se complejiza día a día. Su cobertura funcional se ve ampliada (Morello,
A.M. “Perfil del juez al final de la centuria”, LL 1998-C,1246). No es ello
extraño. Edgar Morin, sociólogo y filósofo, Presidente de la Agencia Europea de
la Cultura , que ha dedicado una gran parte de sus esfuerzos a los problemas
que genera el conocimiento, en una obra escrita a solicitud de la UNESCO ,
refiere que hay inadecuación entre los saberes actuales “desunidos, divididos y
compartimentados” y los “ problemas cada vez mas polidisciplinarios,
transversales, multidimensionales, transnacionales, globales, planetarios. En
esta inadecuación devienen invisibles: el contexto, lo global, lo
multidimensional, lo complejo” ( “Los siete saberes necesarios para la
educación del futuro”, Ed.Nueva Visión, Bs.As., 2.000, pág.35).
El
saber jurídico acusa el impacto de la complejidad y el juez, uno de sus
actores, tambien. Morin grafica que “ complexus significa lo que está tejido
junto; en efecto, hay complejidad cuando son inseparables los elementos
diferentes que constituyen un todo (...) la complejidad es la unión entre la
unidad y la multiplicidad” (obra cit., pág.38). De algún modo es inevitable que
esas mayores exigencias que presenta la sociedad determinen cambios en aquel
que deba resolver los conflictos. Hoy, mas que nunca, el juez al decidir tiene
que tener en cuenta el contexto, la complejidad del tejido social en donde el
conflicto nació y debe ser resuelto. Habrá de tener en cuenta que su accionar
no solo atañe a los litigantes, desde que su ponderación debe transitar una
escala mayor, atendiendo a la vez a lo individual y a lo social.
Podrá
o no concordarse con el enfoque que en este breve trabajo se formula, que no
está ceñido al plano sustantivo como lo está el trabajo que lo inspira, desde
que tambien incursionará en el plano procedimental. Descuento que habrá
opiniones en contrario. En realidad, si el mismo provocara disensión y discusión,
lo entendería como un avance.
2. La propuesta de Francois Ost.
En
un artículo titulado “Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez”
(Doxa-14-1993,169) este autor caracterizó dos modelos opuestos, para luego “ en
el vacío que los separa o la saturación que a veces los aproxima ” comenzar a
modelar una tercera figura, cuya conceptualización no está concluída, como que
corresponde a un proceso que se inicia bajo la premisa de superar a los
precedentes, aun cuando los mismos no han desaparecido. El nuevo modelo se hace
necesario porque los que lo anteceden son representativos de paradigmas que, en
opinión del autor, no han articulado “de manera satisfactoria el hecho y el
Derecho”. Si no ha desaparecido del todo ni el Estado liberal ni el Estado Asistencial,
tampoco ocurre ello con los Derechos que preconizan. Al entrar en crisis, dan
paso a un Estado y un Derecho post-modernos cuyos contornos aun están difusos.
Seguiré
ese derrotero limitado a los modelos de juez propio de los siglos XIX y XX, para
comenzar a esbozar el que ha de signar el siglo XXI, aportando opinión y
ejemplos de casos reales de mi experiencia como juez.
3.
Júpiter: el modelo del juez del siglo XIX.
Es
la versión latina de Zeus, dios principal de los griegos. Era el dios del cielo,
de la luz divina, de los rayos, de ahí que el Derecho Jupiterino, denotativo
del Estado de Derecho , está “siempre proferido desde arriba”, impone y prohibe
desde las Constituciones y los Códigos. De ese foco emana el Derecho. Se lo
simboliza con una pirámide , monumento que al contemplarlo, al igual que ocurre
con la montaña, lleva la mirada hacia arriba, hacia lo transcendente y sagrado.
El
juez-Júpiter aplica la jerarquía de la pirámide normativa kelseniana, es un
servidor de la ley que se mueve sólo en dos direcciones: asciende para
verificar la validez de las normas inferiores y desciende para aplicarlas.
Se
concentró tal modelo en preservar los denominados derechos de primera
generación que podrían agruparse bajo la primera palabra de la divisa revolucionaria
de 1789 -“libertad”- y que están centrados en las inmunidades ante el poder
público. Se miraban, además de los conflictos intersubjetivos, los derechos de
la persona y las obligaciones del Estado para con ella.
Con
todo el avance que significó politicamente, la codificación implica de algún
modo una simplificación, una “racionalidad deductiva y lineal”. La complejidad
provoca la crisis del paradigma jupiterino, desde que es casi imposible para el
legislador anticipar y prever las contingencias vertiginosamente cambiantes del
futuro.
4.
Hércules: el modelo del juez del siglo XX.
Es
un héroe de la mitología griega, hijo de Zeus y de una mujer -lo que lo
convierte en semidios- famoso por sus “trabajos”, que constituyen verdaderas
hazañas. La apelación a quien es mitad hombre es un símbolo de un Derecho que
nos trae a la tierra, a través de una pirámide invertida o un embudo. Al Código
lo sustituye el “dossier” , vale decir, el caso plasmado en el expediente. La
singularidad del caso, el pragmatismo, desplazan a la abstracción y la
generalidad de la ley, al dogmatismo. Cobra mayor relevancia la jurisprudencia
en el Common Law que en el derecho europeo y en los plasmados bajo su modelo.
Mas allá de las diferencias de escala, lo cierto es que en ese siglo el Derecho
es lo que los jueces dicen que es, minimizando -en mayor o menor grado- al
legislador. Llewellyn señala la existencia de “paper rules” (literalmente
“reglas de papel”) como simples posibilidades jurídicas, “correspondiendo a los
jueces darles consistencia en sus decisiones” que configuran “real rules”
(reglas reales).
En
ese siglo se entró en el ámbito de los Derechos de Segunda generación
(corresponden al concepto de la divisa revolucionaria que alude a la
“igualdad”), configurados por derechos económicos y sociales, tendientes a la
igualación de condiciones. Ya no solo se consideran los derechos que le
corresponden como individuo sino los que surgen en relación a sus actividades
profesionales y a sus necesidades económicas. Adviene el Estado de Bienestar o
Estado Social de Derecho . La constitución decimonónica se limita a reconocer
el derecho a trabajar, sin atender a la realidad socioeconómica de su
ejercicio. La del siglo que le sigue –como ejemplifica el art.14 de la
Constitución Nacional- contempla además de los derechos de los trabajadores,
sus derechos gremiales y a la seguridad social.
El
juez-Hércules está sometido, como el personaje mítico, a trabajos agotadores,
termina llevando sobre sus brazos extendidos al mundo, asemejándose el mismo a
la figura del embudo. La pirámide invertida caracteriza al Estado Social o
asistencial del siglo XX y de ahí el juez-Hércules es un “ingeniero social”,
sometido a trabajos que son hazañas si las concreta bien: dirige empresas en
dificultades tratando de evitar la quiebra, debe ponderar si autoriza un cambio
de sexo, la transfusión de sangre resistida por el paciente, la utilización de
la esperma del esposo muerto o divorciado o decidir un amparo “un catorce de
mayo a medianoche si la huelga de pilotos aéreos...prevista para el día
siguiente a la seis, es lícita”. Ya no le alcanza al juez con la lógica, debe
valerse de la psicología para resolver cuestiones de familia, debe tomar
conocimientos de la administración de empresas para decidir acerca de la
administración de la fallida, de la medicina para evaluar la prueba de ADN.
El
Derecho, en algún punto se hace efímero. Su existencia está en la decisión
singular, en cuanto aparece expira. A diferencia del monismo jurídico, de la
unificación que deriva de la codificación, con el “dossier” hay una proliferación, una dispersión de
soluciones.
5. Hermes: el modelo del juez del siglo XXI .
Hermes
es otro dios hijo de Zeus, que los romanos denominaron Mercurio. Es simbolizado
además de portando un sombrero, con sandalias con alas y con un caduceo en la
mano, símbolo de que es un heraldo, siempre en movimiento uniendo el cielo con
la tierra. “Es el mediador universal, el gran comunicador”.
El
fracaso de los modelos anteriores ha hecho que se hagan intentos de superación
que en rigor se limitan a relativizar las posiciones extremas. Así “Júpiter se
humaniza” con el legislador que escucha con atención lo social y adecua la ley,
integra la opinión de la doctrina o la tendencia de la jurisprudencia
innovadora. De modo parecido Hércules puede ascender la montaña, trascendiendo
el caso al elevarse a formas superiores de racionalidad o buscando la unidad
del Derecho como pregona Dworkin.
Ost
no ve demasiada diferencia con los modelos anteriores en esos intentos
adaptativos que solo moderan la tendencia de que se trate y se pregunta: “¿No
es tiempo de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que juegan
en la escena jurídica y contribuyen, cada uno a su manera, a aplicar el
Derecho?” Postula un mayor relativismo, el gradualismo, un “entrelazamiento
incesante de la fuerza y la justicia”, “un discurso jurídico radicalmente
hermenéutico”. Concluye: “es en la teoría del Derecho como circulación de
sentido en la que hay que centrarse. Un sentido sobre el que nadie, ni el juez
ni el legislador tiene el privilegio”, nadie puede acapararlo.
Entramos
en el plano todavía escurridizo de los derechos de Tercera Generación
(identificables con el tercio último de la divisa revolucionaria, alusivo a la
“fraternidad”), que contemplan los derechos a la biosfera, al medio ambiente, a
los derechos de los consumidores y de los usuarios de servicios públicos , al
derecho a la paz. Algunos de ellos se advierten evanescentes y bien podrían ser
calificados como integrantes del “catálogo de ilusiones” -por no ser
operativas- al que alude Ekmekdjian cuando se refiere a algunos derechos incorporados
por nuestra Constitución nacional en 1994 (tal el caso de los derechos al
desarrollo humano, al progreso económico y a la educación).
La
obligación puede prevalecer sobre el derecho. Ost se pregunta : “ ¿para cuando
una Declaración de las responsabilidades universales ? ”. Se advierte un
aumento de graduación en la escala: ya no es mas la escala que contempla lo
individual ni lo sectorial, es lo universal.
De
tal esquema nace para Ost, el juez-Hermes, simbolizado en la red , en el banco
de datos. Ya no hay un polo desde el que se parte hacia otro. Hay múltiples
sentidos de circulación. “El Derecho proviene a la vez del centro del orden
normativo mismo y de la perisferia del desorden”. Hay flexibilidad. El Derecho
ya no es mas la regla de acero.
La idea
de la red jurídica implica atender a los nudos que dan sentido a la red, que
hace que las relaciones de fuerza no se resuelvan aleatoriamente sino de
acuerdo jerarquías institucionales y normativas.
Se
advierten estas líneas: se multiplican los actores jurídicos, los niveles de
poder, lo nacional se adapta a la regionalización (Alca, Unión Europea,
Mercosur) , a la globalización, se modifican las modalidades de acción jurídica
(“El Estado promete, incita, planifica (o a la inversa disuade de llevar a cabo
las conductas que considera no deseables” y para ello hace “planes,
recomendaciones, presupuestos, declaraciones gubernamentales, pactos
políticos....”). En suma se advierte mayor complejidad e interrelación.
Así,
mientras el juez-Júpiter se caracteriza por la “convención”, por la
determinación de una norma superior, el Juez-Hércules por la “invención” de la
norma que regirá el caso, el juez-Hermes se caracteriza por respetar el
carácter hermeneútico del juicio jurídico.
6 . Hacia una visión procesal de Hermes.
La
concepción de Ost parece, al menos en el artículo que sirve de inspiración a
este trabajo, limitada al plano del derecho sustantivo. La profundidad de su
planteo me lleva a bucear en lo procesal advirtiendo al lector que los posibles
yerros del bosquejo que sigue no debe atribuirse a dicho autor.
En
el siglo XIX y en siglos anteriores el proceso civil fue concebido como un
“duelo legalizado entre dos intereses individuales, en medio de los cuales el
Estado se colocaba como espectador pasivo, al modo que lo hace en un torneo el juez de campo, encargado
solamente de hacer respetar las reglas del juego” para usar las palabras de
Calamandrei (“Demasiados Abogados”, Ed. Ejea ,1960, pág.22). El proceso viene a
ser así un capítulo de la agonística
Es
en siglo XX cuando comienzan los cambios profundos en el plano del proceso.
Empero como hace notar Morello en nuestro pais hasta 1975 seguía instalado en
la justicia y en la Universidad el concepto de “juez independiente y neutral
pero mas espectador que director...Mejor distante , es decir no tan presente ni destacado.
Interprete y aplicador de la ley, se refugiaba en su despacho y sin diálogos
frecuentes con los hacedores del proceso, aguardaba la recepción última del
expediente ‘ya hecho' por partes y abogados, para dictar entonces su ópera
máxima: la sentencia en el mérito” (obra citada).
Morello
todavía reclama para el siglo XXI “el pasaje del juez espectador y distante al
juez director del procedimiento y próximo” (“El Derecho en el inicio del siglo
XXI”, Jurisprudencia Argentina, revista del 25/7/2001) porque aunque tal
conceptualización nace en el siglo XX, todavía hoy no impera mas que
parcialmente. Empero, dicho autor señala que la necesidad de un activismo
protagónico se ve acentuada en la actualidad porque hay una necesidad social de
acelerar respuestas y existen espacios “cedidos” por el legislador en los que
debe actuar. Tambien refiere que del juez se espera que actue “como garante no
solo de la justicia sino de la paz social”, como que se reconoce “una nueva
edad de las garantías”. Esto me recuerda que Couture propiciaba que hay que
tener “fe...en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz como
sustitutivo bondadoso de la justicia” (“Los mandamientos del abogado”, Depalma
1966). Esto es así. Sostiene Morello que el juez está “ comprometido con las
consecuencias que se sigan de la interpretación facilitadora de la realización
y no la frustración por solo razones formalistas, de derechos que cuentan con
especial tutela jurisdiccional”. Aparecen nuevos actores en el proceso : las
entidades que defienden intereses difusos , la “pareja”, la “tribu” (art.75,
inc.17 CN), los partidos políticos (art.38 CN), los consumidores, los usuarios
(art.42 CN) y tambien nuevos objetos de protección: el ambiente (art.41 CN). Se
le reclaman soluciones urgentes, con matices de condena anticipada.
Agregaría
a todo esto que si “el derecho a obtener una rápida y eficaz decisión judicial
integra la garantía de la defensa en juicio” (CSN, “Rolon Zappa, 25/8/88) y la
mora judicial tiene causas, amén de las que pueda corresponder a los Poderes
Ejecutivo y Legislativo, en acciones imputables a los jueces y tambien a los
abogados (sobre el particular ver cita de Lascano en: Garber, Carlos ,”La
judicatura y la reforma procesal...”, en Revista Jurídica de Bs.As., 1960,
To.IV, p.183), se advierte que el Poder Judicial enfrenta la urgente necesidad
de brindar dos respuestas:
1)
por un lado debe adoptar un perfil de eficacia y de manejo propios de las
empresas. El juez debe adquirir habilidades que hasta hoy le eran ajenas. Debe
aprender sobre manejo de casos, de liderazgo, de delegación de funciones, de
recursos humanos. La idea de eficacia debe ser sostenida y llevada a cabo en la
gestión judicial. Si vamos a conservar el uso del apelativo de Administración
de Justicia, que lo sea por adoptar prácticas
empresariales y de buena administración, no por haber desvirtuado la
función judicial como una rama de la burocracia, mas preocupada por el
resguardo de la forma que por el resultado y el tiempo que se consume en
obtenerlo.
2)
Por otro lado , deberá incrementar no solo su rol protagónico en el proceso
civil, sino que deberá encaminarse resueltamente al impulso oficioso del
trámite. Aunque ello sea resistido por los letrados, que prefieren ajustar el
paso a sus exigencias profesionales (Cueto Rua, J.C “Modernización del Juzgado
de Primera Instancia: modificación del comportamiento del juez y supresión del
secretario letrado”, La Ley 1987-E, 1045).
Se
advierte así con claridad la necesidad de un mayor compromiso por parte del
juez. Tal lo que señala Corte Suprema en autos “Camacho Acosta” cuando acuerda
una tutela anticipada al ordenar el pago de una prótesis para reemplazar un
brazo amputado del actor (7/8/97, La Ley 1997-E, 653). Un juez o tribunal que
actue en la prevención de daños futuros actua como verdadero Poder (no
olvidemos que hablamos del Poder judicial) y brinda Servicio a la parte y a la
comunidad toda (ganando el derecho a ser denominado Servicio de Justicia).
A mi
entender se le agrega hoy un cometido mas. El juez debe acentuar su función
pacificadora. Siendo Hermes un mediador, es lógico que el juez de la nueva
centuria deba acentuar su compromiso con la conciliación. Héctor Negri, con
razón dice : “El derecho es un proyecto de paz, posibilita para la paz, educa
al hombre para la paz” (“El Derecho”, Editorial Lomas, 1983, pág.53, nota 1). Esta elevada idea se ve
desnaturalizada si se propicia la idea de que el Derecho solo debe brindar la
posibilidad de resolver el conflicto litigando. En el proceso no solo debe
haber litigio, litis- pendencia . Puede y debe promover la conciliación. La
referida modalidad está calificada erróneamente por los Códigos de
Procedimientos como un medio anormal de terminación del proceso. En realidad es
preferible denominarla modo participativo de culminar el proceso o al menos
como un modo alternativo. Nunca como uno anómalo.
La
garantía constitucional de defensa en juicio y del debido proceso no se agota
con el cumplimiento formal del procedimiento, sino que se extiende a la
necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los
conflictos y situaciones de incertidumbre (CSN, caso “Fundación San Martín de
Tours”, Fallos:306:299, LL 1980-C,113). Una forma rápida y eficaz es la
conciliación. Quien escribe es mediador, habiendo recibido entrenamiento por
propia iniciativa. El Poder Judicial debiera asumir como necesario capacitar a sus jueces en tales
habilidades. La función judicial es la de poner fin a los conflictos que se
verifican en la sociedad y la conciliación es una forma para lograrlo que
resulta mas beneficiosa y amable para las partes que el litigio. Deberían
acentuarse las posibilidades de evitar los juicios por la mediación prejudicial
y a terminar los procesos en las etapas tempranas del juicio por vía de la
conciliación. Con razón dicen Rafeael A.Bielsa y Eduardo R. Graña que “ el
proceso debería ser al derecho, lo que la cirugía es a la medicina” (“El tiempo
y el proceso”, diario La Ley del 27/2/95).
El
proceso civil como está organizado adversarialmente equivale a litigio,
confrontación que culmina con soluciones de tipo disyuntivo o binario: se acoge
o se rechaza la demanda total o parcialmente. La solución llega de modo
heterocompositivo. Por ello a Themis o Astrea se la representa con una balanza
con dos platillos. La mediación y la conciliación amplían el espectro de
posibilidades, propiciando soluciones creativas y participativas. La solución
llega por una negociación asistida.
El
proceso triangula el conflicto y lo ubica en un plano civilizado, organizando
un modo racional su discusión y resolución. Pero se le pueden atribuir varios
inconvenientes: uno, el paso del tiempo no es neutral o indoloro para las
partes. En realidad, quien a la postre va ver reconocido su derecho en la
sentencia debe esperar, impotente, el transcurso del proceso para que ello
ocurra. Mientras tanto quien obró contra la ley goza de inmunidad. La
conciliación acelera los tiempos. Otro, en el juicio la discusión entre partes se
hace a través de un profesional, el abogado, a través de un sistema críptico
para el litigante y ante un estrado. El diálogo entre las partes se enajena, se
torna poco menos que innecesario o imposible. Mas aun: la discusión llevada a
cabo en el litigio enfoca el pasado para atribuir la razón de uno u otro. Pero
el pasado no es una materia plástica para construir acuerdos. Es rígido ya que
no puede ser alterado ni cambiado. Aunque los cambios solo se encuentran en el
presente y el futuro, la discusión judicial se obsesiona con el pasado, que
a veces se torna inasible y determina
que para resolver el juez se valga de abstracciones que tanto pueden conducir a
una solución justa como no (¿qué otra cosa ocurre con la carga de la prueba?).
La conciliación devuelve la dimensión personal del conflicto, es la parte quien
habla y es oído, quien decide aceptar o no un acuerdo. Se piensa mas en el
futuro y cuando lo que está en juego son relaciones intersubjetivas mas o menos
permanentes, se trata de restaurar el dialogo futuro. Esta forma de resolver el
conflicto genera un aprendizaje para las partes de cómo se pueden resolver
otros conflictos que en el futuro deba enfrentar.
Es
la conciliación para las partes un sistema mas amable que el litigio. La
tradicional solución judicial reposa en la idea de la fuerza. En la evolución
de la solución de conflictos la historia comienza con la justicia por propia
mano. Un gran aporte del derecho fue la Ley del Talión, que aunque permitía la
justicia por propia mano limitaba la venganza a la medida del daño (“ojo por
ojo...”). Luego el Derecho proporcionó una solución mas elevada, estableciendo
un contrato social entre el Estado y los particulares: Estos declinaban la
posibilidad de hacerse justicia por propia mano (solo es posible esa vía como
excepción y ante la emergencia) a cambio de la solución que proporcionaba el
Estado, último depositario de la fuerza. Así, los conflictos son resueltos por
un tercero neutral autorizado para ello por el Estado, que monopoliza la
fuerza. La solución que da el juez puede ser voluntariamente acatada, pero
existe la promesa del Estado que si no es acatada voluntariamente, éste la hará
cumplir por la fuerza. De ahí que en las imágenes de la justicia, la mujer
togada porta una espada. Pues bien, con la conciliación como en otras formas
alternativas de solución de conflictos, las partes llegan a un acuerdo que no
le es impuesto. Es querido por ellas, reposa la solución en el consenso y no en
la fuerza. Son proporcionalmente muchísimos mas los acuerdos que se cumplen
voluntariamente que los que deben ser ejecutados. Ocurre lo inverso con las
sentencias.
Antes
de la hora de pesar el caso en los platillos de la balanza, para evitar el uso
de la espada, Astrea deberá invitar a trabajar a Hermes, que como comunicador
cree en el diálogo, por lo que se lo caracteriza como el mediador.
7.Nuestra
visión del Juez Hermes a traves de algunos casos.
Cuenta
Calamandrei que en un juicio oral tuvo la ocurrencia de decir que si el
tribunal llegaba a negar a 20 empleados que el representaba, despedidos durante
una controversia gremial, aquella sentencia equivaldría a una condena a muerte
para 20 familias. El tribunal reconoció que los empleados tenían derecho a
indemnización pero en la sentencia descalificó la alegación de Calamandrei,
desde que la entendió “dirigida a perturbar la serenidad del juez, que debe
aplicar la ley sin dejarse conmover por las consecuencias de su justicia” (en
“Elogio a los jueces escrito por un abogado”, Ed.Ejea 1969, pág.260; la negrita
no pertenece al referido autor).
La
doctrina de ese tribunal hoy se advierte equivocada. La Corte Suprema de la
Nación viene pregonando que los jueces no pueden desentenderse de las
consecuencias de sus actos. Esa valiosa doctrina, sumada a la concepción de
Hermes concebido como el propiciador de la hermeneutica inspiró estas
soluciones que seguidamente comento, abiertas a la crítica, con el objeto de
que se advierta que no se propician abstracciones sino parámetros para dar
soluciones mas adecuadas.
• Un
caso de filiación y la fijación del daño moral :
Una
de las últimas sentencias que tuve que dictar sobre el tema (Expediente
45.374), antes de que modificaran la competencia de los jueces civiles y
comerciales de la Prov. de Bs.As. trasladándola a los Tribunales de Familia,
era un caso que tenía estas características: se había solicitado resarcimiento
por daño moral a favor del menor y el padre, era un hombre casado y padre de
varios hijos matrimoniales. La filiación era indubitable y hubo que fijar el
monto del daño moral. Normalmente hubiera tenido el juez que elegir entre la
postura de los que sostienen la tesis punitoria del daño moral o las que
sostienen la tesis resarcitoria. Para algunos autores cabe alguna modulación.
Zannoni , aunque no circunscribe la solución a este género de casos, propugna
superar esa elección propia de una lógica binaria y propicia una concepción mas
funcional que considera tanto la gravedad del hecho ilícito como la magnitud
del daño, fijando una reparación que es a la vez resarcitoria para la víctima y sancionatoria para el causante
del acto ilícito (“El daño en la responsabilidad civil”, Astrea, No.84 d,
pág.259). Makianich y Gutierrez (“Procedencia de la reparación del daño moral
ante la omisión del reconocimiento voluntario del hijo”, El Derecho, 132-533) sin
salirse del marco resarcitorio, entienden que cabe distinguir si la falta de
reconocimiento del hijo era una omisión culposa, en cuyo caso cabe aplicar la
posibilidad morigeradora que establece el art.1069 del Código Civil (ED
132-533).
En
el caso, la falta de reconocimiento fue deliberada y no aparecía fruto de una
omisión culposa. El padre había tenido una novia “oficial” con quien se casó y
tuvo cuatro hijos. Al mismo tiempo de tal noviazgo tuvo con otra mujer un
noviazgo “paralelo”, caracterizado por las relaciones sexuales. La madre del hijo que demandaba su filiación
paterna, durante años mantuvo silencio acerca de la figura del padre (no
hablaba del él a su hijo) y dejó pasar muchos años sin tentar la acción de
filiación en nombre de su hijo. (el actor al demandar ya era mayor de edad)
¿cabía aplicar el rigor de la concepción punitoria o resarcitoria o la
punitoria-resarcitoria sin mas consideraciones?
Las
aludidas conceptualizaciones se mostraban comparables a la música de un solista
(tesis punitoria o resarcitoria pura o morigerada) o a la de un dúo (concepción
funcional), que no superaban en el análisis la bilateralidad derivada de la
cantidad de partes. La realidad superaba esas bilateralidad, ya que el
emplazamiento familiar del hijo reconocido repercutiría en sus hermanos y en la
cónyuge del padre demandado. Aquella que no solo sufre al enterarse del
adulterio de su esposo, sino que, al igual que sus hijos se verá empobrecida.
Bajo
la idea de dirigir música de cámara podría el juez contemplar tambien los
intereses otros integrantes de la familia del actor distintos a la persona del
padre demandado (los hermanos del actor). Ello tiene cabida dentro del mandato
constitucional de protección integral de la familia (art.14 bis de la Carta
Magna ), que incluye la protección material (art.36, inc.1 de la Constitución
Provincial ).
Mas
no debe terminar allí el análisis. Entiendo que el juez-Hermes puede tener otra
interpretación, propia de la música sinfónica. Además de las ponderaciones
precedentes lo debe contemplar a la sociedad toda. Así, tendrá en cuenta que la
Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 32 dispone que “toda
persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad . Los
derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y las justas exigencias del bien común...” Pues bien ¿que
duda cabe que el bien común exige que se fomente la buena relación entre
parientes? ¿cómo podrían aceptar los cuatro hijos del matrimonio a un hermano
que los lleva a la ruina por efecto de una indemnización que solo contemple el
resarcimiento debido a un tránsito por la vida de 24 años sin la figura del
padre? La indemnización fue fijada no solo atendiendo los intereses de las
partes, tambien se atendió la situación de otras personas necesariamente
involucradas y como reaseguro del correcto resultado se contrastó todo ello con
el interés social. La indemnización fue establecida en una suma que para otro
supuesto sería baja. La solución intentó seguir el lineamiento de la doctrina
sentada por el célebre juez Oliver Wendell Olmes que sostuvo que los
magistrados tienen el deber de ponderar las consecuencias sociales de su
decisión, principio receptado por la Suprema Corte cuando puntualizó que “en la
tarea de razonamiento que ejercen los jueces para indagar el sentido que
corresponde acordar a las normas deben atender a las consecuencias que
normalmente derivan de sus fallos, lo que constituye uno de los índices mas
seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y su congruencia
con todo el ordenamiento jurídico (Fallos 302:1284, La Ley , 1981-A-401, La Ley
, 1992-B,216 y Doctrina Judicial, 1992-1-905). En otros momentos de la historia
solo al legislador se le reclamaba que tratara de atisbar el futuro para poder
estatuir la norma general. Ahora tambien se le reclama al juez que al dictar la
norma particular, piense en términos futuros y que tambien contemple en su
análisis, antes limitado a la bilateralidad, la repercusión en otras personas
que serán necesariamente alcanzadas por el efecto de su fallo.
b)
El consorcio y los daños causados por las radicomunicaciones .
En
el Expediente 46041 se me presentó este caso. Una consorcista demandó al
Consorcio de Propietarios por nulidad de una asamblea extraordinaria en donde
se tomó por mayoría la decisión de celebrar un convenio con una empresa de
radiocomunicaciones por medio del cual se intalarían equipos justo encima de su
vivienda, a cambio de una suma de dinero, mayores expensas, entrega de un grupo
electrógeno y remodelación del hall de entrada del edificio. En la sentencia se
declaró nula tal asamblea desde que la decisión debió tomarse por unanimidad y
se declaró inoponibles a la actora los términos del convenio que suscribiera la
demandada con la empresa de telecomunicaciones. Se impusieron las costa a la
accionada. Formalmente el litigio quedaba resuelto , pero ¿el juez podía
limitarse a ello si tenía una pericia incontrastable que establecía que las
antenas, cableados y demás equipos eran nocivos para los otros consorcistas?
¿Acaso podía esperar que el Administrador que propició la suscripción del
convenio fuera quien avisara a los consorcistas del peligro, con riesgo que lo
hicieran responsable por ello? Por entender que no se podía correr el riesgo de
la desinformación simultaneamente con la sentencia se dictó un auto que impuso
al administrador la obligación de notificar de modo fehaciente la pericia
realizada a cada consorcista.
El
juez debe advertir que “la comunidad habla por su boca. El la
representa...Cuando habla como juez está hablando como portavoz de la
comunidad” (Cueto Rua, Julio César, “Perfil del juez ideal”, diario La Ley del
29/6/99). Mas aún, el juez que es parte de la comunidad, debe erigirse en su
defensor.
En
el Congreso denominado “Jueces. Abogados. Medios de comunicación. Nuevos
desafíos” celebrado en Buenos Aires en abril de 2001, el Panel IV concluyó que
“es tambien deber del juez prevenir el daño en sus decisiones, aun cuando para
ello deba resolver excediendo los límites que establece el principio de
congruencia”. Es tambien el camino que señala la Suprema Corte de la Provincia de Bs.As.
cuando en el caso Copetro (19/5/98 in re Almada vs.Copetro SA y otro, Acuerdo
60094) cuando estando en juego temas de derecho ambiental admite la
legitimación difusa y valida la activa participación de la judicatura para
prevenir el daño futuro o la continuidad o consumación de los efectos nocivos,
aun con afectación del principio de congruencia. Tambien lo hizo al confirmar un
fallo de la Cámara Civil de San Isidro que condenó oficiosamente a los
accionados para que supriman la fuente del daño para evitar otros en el futuro
(Ac.57.200, 15/10/96, La Ley Bs.As ., 1994-984). El referido tribunal de alzada
había ordenado a la Municipalidad demandada –que no era legitimada pasiva,
desde la responsabilidad primaria por la provisión de agua potable le
correspondía a una empresa privada- publicitar y difundir el estado de
contaminación de las aguas ( La Ley Bs.As ., 1998-1118).
c)
El notorio cruce de vías por pasos no autorizados.
En
el expediente 47.166 se demandó resarcimiento por la muerte de una persona al
ser atropellada por un tren al cruzar la vía por un paso frecuentado por los
habitantes de barrios de emergencia, que no estaba autorizado. La demanda no
prosperó porque el cruce de vías, concretado de noche, fue intentado por la
víctima en estado de ebriedad. Nuevamente la pregunta ¿así, sin mas, se debía
concluir la actuación de la justicia aun sabiendo que era posible nuevos accidentes
fatales ante la necesidad de la gente del lugar de cruzar por un lugar sin
resguardos físicos, sonoros o lumínicos? No se ignora que el ferrocarril no
puede siempre y en todo supuesto evitar accidentes, pero ello no obsta que deba
extremar recaudos para evitar pérdidas de vidas. Cada muerte es un menoscabo
para la familia de la víctima, pero tambien lo es para la sociedad toda. Dice
Héctor Negri que “el Derecho es un proyecto de armonía social fundado y
realizado en el respeto a la persona del hombre” y luego precisa que “la
armonía significa el tránsito de lo singular a lo universal” (obra citada,
págs.16 y 17). Siendo esto indiscutible y con sustento legal (artículos 2,
inciso j , y 3, incisos a,b,c,d,e y f, del decreto PEN 747/88, artículo 5, inciso
b y artículo 9, incisos a, d, e, f, h, g y l, del Decr.1388/96; artículos 7 a 9
de la ley 22647 y normas del CPCC) se ordenó formar un incidente tendiente a
garantizar a las personas el cruce seguro de las vías férreas en la zona en
cuestión. A tal efecto se requirió de la Comisión Nacional de Regulación del
Transporte un informe detallado acerca del número, estado de conservación,
señalización activa y pasiva de los pasos a nivel y peatonales habilitados en
esa zona y si es del caso ordenar medidas de conservación o adicionales para
lograr pasos seguros. Tambien se le solicitó que informe si son necesarios
nuevos cruces y el tiempo estimado de realización de obras. Se indicará ínterin
se hacen obras si es del caso clausurar los pasos peatonales o cruces
ferroviarios no habilitados o cerrar la zona de vías en la extensión
pertinente. Cumplido el informe se ordenó dar vista a los organismos viales y
comunales jurisdiccionalmente responsables para que coordinando su accionar
cumpla cada cual con la parte que le corresponda. Se encomendó a la CNRT
fiscalizar el final de la obra.
Llega
el momento de poner el punto final a este bosquejo. Es la oportunidad de
dedicarlo a los jueces, funcionarios y empleados, a los doctrinarios e
instituciones públicas y privadas que comparten el esfuerzo de buscar una
Justicia mas comprometida y eficaz.
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