Qué hacer una vez iniciado el
juicio
I: En las fases de ofrecimiento y
admisión de los medios de prueba
Por Eduardo A. Díaz
I. RESEÑA - INTRODUCCIÓN
Continuamos
hoy con la tercera – y última - parte del trabajo que iniciamos hace casi un
año (elDial - DCDA4 y elDial - DCF83). Si bien pensábamos agotarla en esta sola
aparición, al compás de la labor advertimos que no sería posible hacerlo así,
razón por la cual la dividiremos en dos: en esta oportunidad, abarcaremos los
dos primeros momentos del procedimiento probatorio: el del ofrecimiento de los
medios de prueba y el de su admisión – o no – por el magistrado de primera
instancia. En una próxima vez, todo lo atinente a las dos fases restantes:
producción de los medios, y su valoración; asimismo, la prueba en los
incidentes y en los recursos.
En la
primera salidade esta serie(elDial - DCDA4)presentamos una guía o método para
trabajar con la prueba, consistente en formularnos y contestarnos cuatro
preguntas claves: qué hay que probar,
quién tendrá que probar, cómo se probará, qué valor tendrá la prueba a producir.
Dijimos que
estos planteos, lejos de ser meramente especulativos, son bien prácticos, pues
los abogados nos los hacemos y contestamos cada vez que trabajamos en un caso
que se resolverá en los estrados de la justicia.
Mostramos
también por entonces la inseparable relación teoría – práctica. El abogado se
formula aquellas preguntas desde una doble vertiente: la del derecho procesal y
la del caso concreto, es decir desde la práctica. La ciencia del derecho
procesal nos ofrece las contestaciones teóricas, que en la praxis nosotros
debemos “bajar” a la situación particular.
Y vimos las
principales pautas de actuación letrada respecto de cada uno de aquellos cuatro
interrogantes.
En el
segundo momento (elDial - DCF83), señalamosqué hacer respecto de la prueba
antes de interponer la demanda, o de contestarla - según cuál fuera nuestra
posición en el conflicto -, es decir cuando estamos preparando el caso para
llevarlo al tribunal.
Enumeramos y
explicamos una serie de pasos o actividades propios de este estadio, v.gr.
selección, verificación y manifestación de los hechos conducentes (sobre los
que recaerá la prueba); lo atinente a la recolección de fuentes de prueba
(analizarlas, tomar contacto con ellas, valorarlas, preconstituir prueba,
etcétera); producir prueba anticipada si las circunstancias lo exigen; ofrecer
prueba y contestar la del contrario (si bien el ofrecimiento y la contestación
implican un proceso ya iniciado, lo que justificaría que ambas cuestiones
fueran analizadas en esta tercera entrega, justificamos su inclusión en el
segundo capítulo pues, como dijimos por entonces, es evidente que la
elaboración y redacción de los futuros actos procesales “Ofrecimiento de
prueba” y “Contestación de prueba” son propias de la etapa previa de estudio y
solución del caso); la necesidad de pensar en probar no sólo la fundabilidad de la pretensión ú
oposición sino también la de sus requisitos
de admisibilidad; la conveniencia o no de probar en la negociación
prejudicial.
Ahora, como
zaga de la trilogía, nos dedicaremos a mostrar los pasos procesales del abogado
en materia probatoria, esto es, suponiendo un juicio ya en trámite.
Como
anticipamos en los capítulos anteriores, el análisis del tema no pretende ser
exhaustivo. Tal como dice el título del opúsculo, mostraremos los
“lineamientos” de la conducta abogadil, es decir sólo sus contornos, los
“grandes trazos” que la delimitan. Señalaremos los aspectos que deben ser
tenidos en cuenta por el letrado en su derrotero, aquellos en los que debe
reparar; una especie de enumeración de las “paradas” obligatorias en el largo
camino de la prueba judicial.
Nos
referiremos más al método de trabajo del abogado que a nociones procesales
sobre la prueba, aunque la constante referencia a estas últimas será
ineludible.
II. CUATRO ESTADIOS CLAVES DEL PROCEDIMIENTO
PROBATORIO
Con el
juicio iniciado, existen cuatro estadios claves del procedimiento probatorio,
referidos a los medios de prueba: 1) su ofrecimiento
por las partes (art. 333 CPCC); 2) su admisión
– o no - por el juez (art. 360 inc. 5º CPCC); 3) su producción principalmente a cargo de aquellas con cierta
colaboración del tribunal (art. 364 y subs. CPCC); 4) su valoración por los litigantes en el alegato (art. 482 CPCC).
Esta
estructura no es única de la primera instancia principal, sino que, con
matices, se presenta también en los incidentes
(arts. 175 y subs. CPCC) y en los recursos de apelación libre (arts. 243, 260 CPCC) y en el de reposición “cuando
dependiere de hechos controvertidos” (art. 240, último párrafo, CPCC). Hoy nos
dedicaremos sobre todo a aquella, y dejaremos a éstos para la próxima entrega
de la serie.
Cada uno de
esas grandes fases admite, dentro de sí, distintos sub actos cuya realización está a cargo de las partes, que iremos
viendo a lo largo de la exposición.
Como venimos
haciendo hasta ahora, nos guiaremos por la normativa prevista para el juicio
ordinario del régimen adjetivo nacional.
Reiteramos
lo dicho al inicio: en este número abordaremos los estadios de ofrecimiento y admisión, quedando para una próxima vez los de producción y valoración.
III. OFRECIMIENTO DE PRUEBA
Ofrecer la prueba, es poner
de manifiesto en el proceso, de qué medios
de prueba intentaremos valernos para extraer los datos existentes en las fuentes de prueba, y con ellos convencer
al juez sobre la verdad de nuestras afirmaciones fácticas.
III.1. La regla: la prueba se ofrece en la demanda
y en su contestación
En el orden
nacional, el momento del ofrecimiento de la prueba coincide con el de los actos
constitutivos del proceso: “Con la
demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba
documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren
valerse (…)” (art. 333 CPCC, para el juicio ordinario; art. 498 para el
sumarísimo; art. 178 para los incidentes). En otros regímenes puede variar, por
ejemplo en la provincia de Buenos Aires para el juicio ordinario: salvo la
documental, el resto de la prueba se ofrece dentro de los primeros diez días
del plazo de prueba (art. 365 CPCCBA).
El
ofrecimiento de prueba está íntimamente relacionado con la afirmación de hechos
conducentes, pues “No podrán producirse
pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus
escritos respectivos (…)” (art.
364 CPCC).
Afirmar los
hechos conducentes y ofrecer prueba, si bien son actos que se llevan a cabo
principalmente (aunque no exclusivamente, ver infra III.3) en la demanda
y en la contestación a la demanda, o sea que recién existen como tales cuando
se hace la presentación en el tribunal– esto es, con un juicio iniciado -, es
evidente que la elaboración y redacción de estos actos procesales es propio del
estadio previo de estudio y solución del caso. Por ello, hemos preferido
analizarlos en la segunda parte de esta obra, a la que remitimos al
lector(elDial - DCF83).
III.2. Contestar la prueba ofrecida por la
contraparte
Ofrecida la
prueba por los litigantes, cabe a la contraparte cumplir algunas cargas
relacionadas con dicho ofrecimiento, para lo que deberá analizar con cuidado la
batería probatoria expuesta en la demanda o en su contestación, según se trate
del demandado o del actor, respectivamente.
Para el rol
de demandado, hemos tratado el tema en el capítulo V de nuestra anterior salida
(elDial - DCF83), a dónde remitimos.
Y para el
actor, baste decir aquí que rigen las mismas pautas, es decir tiene las mismas
chances impugnadoras que el demandado, con el sólo ajuste acerca del momento en
que corresponde que las cumpla; así, por ejemplo, el demandado, al contestar la
demanda, reconocerá o negará la documental acompañada por el actor, mientras
que éste hará lo propio con la adjuntada por el accionado en su responde cuando
el juez le corra el correspondiente traslado; las impugnaciones que indicamos
puede hacer el demandado rigen también para el actor, pero con la variante que
el plazo para efectuarlas correrá, en líneas generales, a partir de la notificación
de la providencia “por ofrecida la prueba” (del demandado), etcétera.
III.3. Ofrecimiento de prueba después de presentada
la demanda o su contestación: ampliación;
hechos nuevos; nuevos hechos; documentos nuevos
He aquí
algunas circunstancias que, de presentarse durante el curso del proceso,
implican para la parte la carga de alegar más hechos conducentes y/o de ofrecer
más prueba, con posterioridad al momento fundamental de demandar o de contestar
la demanda.
III.3.1. Ampliación por simple omisión
¿Qué sucede
si, presentada la demanda, luego nos damos cuenta que hemos omitido alegar un
hecho conducente u ofrecer un medio de prueba necesario para nuestra
pretensión? Por aplicación del art. 331 del código procesal, podríamos
agregarlo antes de que quede notificado el traslado de la demanda (CNCom., Sala
D, 30/4/04, Lexis nº 1137611; CFed. Seg. Social, Sala I, 1/10/96, SAIJ, sum.
80002009)[1].
Por eso, es
conveniente que el actor no se apresure en dejar la cédula de notificación del
traslado de la demanda, si no que se tome un breve tiempo (¿diez días?) para
durante él volver sobre su escrito inicial, reexaminarlo, y así advertir algún
error y repararlo antes de que sea tarde[2].
¿Y si la
omisión de afirmar hechos u ofrecer prueba fuese del demandado? Una
interpretación estricta del principio de
preclusión significaría que, presentada la contestación de demanda, habrá
precluido por consumación esta carga
procesal. Mas una exégesis elástica del mismo, y la vigencia del principio de
igualdad de las partes en el proceso (art. 34 inc 5º, ap. c, CPCC), nos lleva a
pensar que habría que otorgarle al demandado una posibilidad de enmendar el
error, como tiene su oponente, y ella podría ser la de ampliar su ofrecimiento
antes de que el actor quede notificado de la resolución que tiene por
contestada la demanda[3].
III.3.2. Hechos nuevos
Se denominan
hechos nuevos al conjunto de sucesos
que ligados inescindiblemente al planteo introductivo y siendo conducentes,
acaecen o llegan a conocimiento de las partes con posterioridad a dicho planteo
(CNFed. Cont. Adm., Sala II, 13/6/96, elDial AH1436).
La admisión
del hecho nuevo por el juez significa la ampliación del thema decidendum y del debate probatorio, pues la prueba a producir
en el juicio abarcará también a esos hechos.
Dice el art.
365 CPCC: “Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o
reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que
tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco
días después de notificada la audiencia prevista en el artículo 360 del
presente Código, acompañando la prueba documental y ofreciendo las demás de las
que intenten valerse.
Del escrito en que se alegue, si lo considerare
pertinente, se dará traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para
contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a los nuevos
alegados.
El juez decidirá en la audiencia del artículo 360
la admisión o el rechazo de los hechos nuevos”.
Por su lado,
el art. 260 inc. 5, a), del ritual, permite a las partes alegar un hecho nuevo
posterior a la oportunidad prevista en el art. 365, en la Alzada y dentro del
recurso de apelación libremente concedido contra la sentencia definitiva del
juicio ordinario.
Entonces, si
los hechos nuevos llegan a conocimiento del actor antes de que el demandado
quede notificado del traslado de la demanda, los canalizará a través del art.
331 CPCC simplemente como una ampliación de la demanda, y posiblemente deba
también ampliar su ofrecimiento de prueba (supra III.3.1) si con los medios ya
propuestos en el libelo inicial no alcanza para acreditar la novedad fáctica.
En cambio,
si los hechos nuevos son posteriores a dicho acto notificador, su incorporación
se instrumenta a través del procedimiento incidental
previsto en los citados artículos 365 o 260, según el caso. En estos
supuestos, la parte que alegue el hecho nuevo, en el mismo escrito ofrecerá
prueba para acreditar su acaecimiento, así como prueba de la “novedad” del suceso.
Si bien el código no lo dice, la contraparte de quien alegó el hecho nuevo, al
contestar el traslado que se le correrá podrá, además de “alegar otros hechos en contraposición a los nuevos alegados”, ofrecer
prueba respecto de unos y otros, así como invocar la falta de “novedad” y
ofrecer prueba acerca de este otro extremo.
Es
importante entonces que el abogado instruya bien a su cliente, en el momento
inicial del vínculo profesional, sobre que deberá informarle inmediatamente
toda novedad en el asunto que le encarga, pues podría llegar a constituir hecho nuevo, con los alcances que vimos,
y su incorporación al proceso es resorte exclusivo del abogado, en su carácter
de conductor experto de los intereses de su cliente en la coyuntura[4].
III.3.3 Nuevos hechos o “no invocados en la
demanda”
Mientras que
los hechos nuevos son posteriores o
desconocidos al tiempo de interponerse la demanda, la doctrina denomina nuevos hechos (el código los llama
“hechos no invocados en la demanda o contrademanda”, ver infra) a los
acontecimientos anteriores y conocidos que involuntaria o deliberadamente no
fueron invocados en la demanda, en este último caso por considerárselos
irrelevantes (Cám. Apel. Trab. Y Min. 3º Nom., Santiago del Estero, 20/1204,
LLNOA, 2005-675), y que son opuestos como defensa por el demandado (Fenochietto
Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ed. 1999, t.II, p.
335).
Dispone el
art. 334 CPCC: “Cuando en el responde de
la demanda o de la reconvención se alegaren hechos no invocados en la demanda o
contrademanda, los demandantes o reconvinientes según el caso podrán ofrecer
prueba y agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los 5 días de
notificada la providencia respectiva. En tales casos se dará traslado de los
documentos a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356
inc. 1).”.
El
demandante o reconviniente no puede “contestar” los nuevos hechos, pues de
ellos no se les corre traslado (no existen ya la réplica ni la dúplica),
salvo que integren el contenido de una excepción
de previo y especial pronunciamiento, pues ésta sí conlleva traslado y
posibilidad de respuesta del actor (art. 350 CPCC). Lo único admitido para el
actor o reconviniente es “…ofrecer prueba
y agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los 5 días de
notificada la providencia respectiva.” La providencia referida es la que
tiene “por contestada la demanda” o reconvención, que se notifica por
ministerio de la ley.
De acuerdo a
lo expresado en el párrafo anterior, cobra especial trascendencia la humilde
providencia simple “por contestada la demanda” pues, en lo que nos ocupa, su
notificación ministerio legis es el hito del cómputo del plazo de cinco días
para que el actor o reconviniente ofrezcan prueba sobre los nuevos hechos. Tendrá entonces especial
cuidado el abogado del demandante o del reconviniente en concurrir al tribunal
los días de nota aledaños al
vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconvención, y dejar
constancia en el libro de asistencia si el expediente no se hallare en letra; así, hasta poder ver las
actuaciones, constatar que se haya contestado la demanda, retirar su copia -
que debió anexar el demandado a tenor del art. 120 CPCC -[5], y examinar con
tranquilidad, en su Estudio, el libelo defensivo para – entre otras cosas –
identificar posibles nuevos hechos.
Veamos un
ejemplo de nuevos hechos. Juan es
acreedor de Pablo; éste realiza una entrega de dinero en concepto de pago a una
persona que, si bien era mandatario de Juan, había dejado de serlo al momento
de dicha entrega. O sea que para Juan, el pago no existe. Ante ello, inicia el
reclamo judicial, y en la demanda omite mencionar el hecho “pago al ex
mandatario” (podría actuar así porque desconoce su existencia o porque, aún
conociéndola, lo estima inconducente). Pablo, en su contestación de demanda,
opone como defensa el pago al supuesto mandatario: este es un nuevo hecho. En la coyuntura, el actor
podría ofrecer prueba respecto del suceso incorporado al litigio por el
demandado, por ejemplo el documento en el que consta la extinción del mandato,
la carta documento enviada al deudor haciéndole saber la ruptura del mandato,
el testimonio del mandatario, etcétera.
III.3.4 Documentos nuevos
Dispone el
art. 335 CPCC: “Documentos posteriores o
desconocidos. Después de interpuesta
la demanda, no se admitirán al actor sino documentos de fecha posterior, o
anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber antes tenido conocimiento
de ellos. En tales casos se dará traslado a la otra parte, quien deberá cumplir
la carga que prevé el artículo 356, inciso 1.”.
La
posibilidad de incorporar documentación nueva rige también para el demandado
(art. 358 CPCC).
Los
documentos nuevos pueden presentarse, en primera instancia, hasta el
llamamiento de autos para sentencia; y los posteriores a esa fecha, en segunda
instancia, hasta el quinto día de notificada la providencia que manda expresar
agravios (art. 260, inc. 3º CPCC). De esto último se desprende que sólo cabe la
posibilidad de hacerlo en segunda instancia cuando se trata del recurso de
apelación contra la sentencia definitiva en juicio ordinario, único supuesto en
que la apelación se concede libremente
(art. 243 CPCC).
Sin
perjuicio de lo anterior, una fuerte corriente jurisprudencial admite, con base
en fundamentos tales como el exceso ritual manifiesto, la verdad jurídica
objetiva, la simplicidad de la sustanciación, etcétera, la excepcional
posibilidad de agregar documentación esencial para el caso después de los
momentos límite mencionados, o en las apelaciones en relación, siendo el famoso caso “Colalillo” el paradigma de esta
postura. No obstante, el abogado debe ser cauteloso con esta permisión, pues el
criterio que la sustenta no es unánime en los tribunales, y así obrar pensando
que toda documentación ha de incorporarla al proceso en aquellos plazos
preclusivos, so riesgo de que no le sea admitida.
El documento
nuevo se presenta con un escrito en el que solicita su incorporación a la
causa,– con copia de ambos para la contraparte, art. 120 CPCC -, o se indica el
lugar en que se encuentra si no está en poder de la parte (arg. art. 333,
segundo párrafo, CPCC), y se ofrecen otros medios de prueba (v. gr. pericial
caligráfica) para adverarlo en caso que no sea reconocido por aquél a quien se
opone; de ello el juez correrá traslado a la contraparte – notificable por
cédula, arg. art. 135 inc. 1º CPCC - para que: 1) Cumpla con la carga genérica
de reconocerlo o negarlo (art. 356 inc. 1º CPCC), y eventualmente ofrezca
prueba para desvirtuar su autenticidad o recepción – si se trata de una misiva
a él dirigida -. Si bien el desconocimiento del documento por la parte a la que
se le corre traslado pone la carga de la prueba en cabeza del oferente, nada
impide que aquél a su vez ofrezca prueba de descargo; 2) Oponerse a la
agregación del documento cuestionando el carácter de “nuevo” que el oferente le
atribuye, impugnación que genera un incidente, en el que corresponde al
impugnante la carga de la prueba de la falta de novedad – tendrá que ofrecer
prueba al respecto -, pues la jurisprudencia admite, en principio, como
suficiente, el juramento o afirmación del oferente sobre dicha circunstancia.
Rige aquí
también lo dicho anteriormente acerca de la importancia de instruir al cliente
sobre la necesidad de que informe al abogado la existencia de cualquier
documento relacionado con el caso, cuya “novedad” y conducencia será apreciada
por el profesional.
IV. DESISTIMIENTO DE PRUEBA
Desistir es
renunciar a un intento, abandonar un derecho.Así como las partes pueden ofrecer
medios de prueba para valerse de ellos en el proceso, pueden luego desistirlos,
total o parcialmente, corolario de la vigencia del principio dispositivo en el proceso civil. Rige la máxima “quien
puede lo más puede lo menos”: si los litigantes pueden abdicar del proceso, y
hasta del derecho material que sustenta su pretensión o defensa (arg. arts. 304
y 305 CPCC), bien pueden hacerlo con la prueba ofrecida.
El
desistimiento de prueba es un fenómeno bastante frecuente en la vida diaria
forense, v. gr. las partes desisten de la confesional oportunamente ofrecida, o
de la declaración de algún testigo, o aun más particularmente se desiste de
formular una posición, o de hacer una determinada pregunta. Puede deberse a
distintos motivos, por ejemplo ser innecesaria su producción por haber sido el
hecho a probar reconocido por la contraparte o acreditado por algún otro medio,
haberse desistido la pretensión o defensa cuyo sustento fáctico probaríamos con
el medio renunciado, imposibilidad de citar al testigo por desconocer su
domicilio, no perder tiempo con una prolongada audiencia de absolución de
posiciones[6].
Pero aquella
aparente amplia facultad de renunciar encuentra un valladar en otro principio
procesal, más específico, el de adquisición
procesal, el cual sostiene que “cuando
la actividad de una parte es perfecta y completa para producir sus efectos
jurídicos, éstos pueden ser utilizados por la otra parte. Por ejemplo,
presentado en juicio un documento, ambas partes pueden deducir de él
conclusiones en beneficio propio”[7]. En materia probatoria, campo en el
que ha tenido mayor incidencia y preocupación doctrinaria, la arista que ahora
nos interesa podría resumirse así: la prueba no pertenece a ninguno de los
litigantes, sino al proceso. Existiendo esta comunidad del material probatorio
¿puede uno de los litigantes abdicar de un medio de prueba por él ofrecido?
Haciendo jugar ambos principios mencionados, concluimos que la posibilidad de
desistir de un medio probatorio puede ejercerse hasta cierto momento, a partir
del cual ella se pierde; como afirma Díaz “…
si el testigo ha comenzado la declaración se convierte en testigo del proceso y
aquella facultad dispositiva desaparece”[8].
El quid de
la cuestión radica en determinar cuál es ese momento clave en que se consuma la
adquisición para el proceso de una prueba ofrecida, sin posibilidad ya de que
la parte la desista. No hay norma legal al respecto, y la doctrina no es
conteste. Mientras que algunos sostienen que lo es el del decreto que ordena
las pruebas ofrecidas (su admisión por el juez, art. 360, inc. 5º CPCC),
otros autores proponen que lo sea una vez que el medio está en curso de
producción (ver Díaz, cita párrafo anterior), otros el de la incorporación de
sus resultados, y algunos hasta pronostican que podría llegar a ser el del mero
ofrecimiento de los medios por las partes atento la creciente ingerencia en el
proceso del principio de autoridad en
desmedro del dispositivo[9]. Nuestra
experiencia nos dice que en el quehacer judicial parece primar la postura que
requiere que el medio se halla producido, no bastando su mero ofrecimiento o
admisión por el juez, pues a diario los abogados desisten de las pruebas
ofrecidas y no producidas sin que ello genere oposición de la contraparte ni
desestimación por el tribunal sino tan sólo una lacónica providencia “Por
desistido” o fórmula parecida. En este sentido se ha dicho:
“No existe
adquisición de un medio de prueba ofrecido y ordenado si no fue incorporado al
proceso, por lo que nada obsta a su desistimiento” (SCBA -27-5-1986, elDial -
W706).
“…una vez
producida la prueba, ya no cabe su desistimiento, por haberse transformado en
común…” (Trib. Casacion Penal Bs. As., Sala I, 9/3/04, causa 7663,
www.scba.gov.ar/noticias/tribcas/fallos/7663.doc.).
En ciertos
supuestos, la consecuencia “tener por desistida” a la parte de un medio de
prueba viene impuesta directamente por la ley, v. gr. art. 432, 434, 454 CPCC
para los testigos, art. 463, 474 CPCC para la pericial.
La
posibilidad o no de desistir interesa al abogado, entre otros motivos, por los
siguientes: 1) Para determinar la extensión de su ofrecimiento de prueba. Así,
habrá de ofrecer toda la prueba que considere inicialmente importante, aunque
parezca sobreabundante, pues podrá luego desistir la innecesaria (“mejor que
sobre y no que falte”, reza un dicho popular); y aunque la parte contraria haya
ofrecido idéntica prueba a la que Ud. iba a ofrecer, v. gr. la misma persona en
calidad de testigo, también ofrézcala Ud., caso contrario, si la contraparte
luego la desiste, Ud. se queda sin ese medio; 2) Oponerse al desistimiento que
quiera efectuar su contraparte; 3) Saber cuál puede ser la suerte de un
desistimiento suyo posterior a aquél momento.
El
desistimiento no necesita estar fundamentado, no es necesario justificarlo,
alcanza con decir “Desisto de tal prueba”.
V. APERTURA A PRUEBA. ADMISIÓN POR EL JUEZ DE LOS
MEDIOS OFRECIDOS POR LAS PARTES
Ofrecidos
los medios de prueba por los litigantes, será el juez quien decida: 1º) Si la
causa se abrirá a prueba o tramitará como de puro derecho 2º) En el primer
caso, la admisibilidad de los medios
ofrecidos, es decir si serán o no producidos, actuados, diligenciados en el
proceso.
El tema de
la apertura a prueba o declaración de puro derecho quedará al margen de este
trabajo; seguiremos discurriendo sobre la primera hipótesis. Sólo remarcaremos
aquí que la regla es la apertura a prueba en la primera instancia del juicio de
conocimiento, la causa de puro derecho es la excepción. Se apartan de dicha
regla la segunda instancia, los incidentes, y los procesos de ejecución.
Finalmente, es uniforme doctrina y jurisprudencia al sostener la inapelabilidad
del auto de apertura a prueba, por no causar gravamen irreparable.
Para
apreciar la admisibilidad de la prueba, el magistrado tendrá especialmente en
cuenta:
1) Si los
medios fueron oportunamente ofrecidos.
2) Si se
refieren a hechos conducentes, respecto de los que no haya conformidad entre
las partes, que hayan sido articulados en los escritos correspondientes (art.
364, 333 CPCC).
3) Si son
manifiestamente improcedentes, v. gr. declaración de un testigo excluido, art.
427 CPCC (art. 364 CPCC).
4) Si son
superfluos, v. gr. prueba pericial sobre un documento privado que ha sido
expresamente reconocido (art. 364 CPCC).
5) Si son
dilatorios, v. gr. en juicio ejecutivo, prueba documental que no es
directamente oponible al ejecutante si no que se refiere al pago hecho a un
tercero y que debe integrarse con las constancias de otro juicio (art. 364
CPCC).
6) Si son
idóneos o conducentes, es decir aptos para probar el hecho al cual se refieren,
v. gr. no es admisible la prueba informativa que tienda a sustituir o ampliar
otro medio que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los
hechos (art. 397 CPCC).
En
principio, en la primera instancia principal del juicio ordinario, tanto la
decisión de abrir a prueba como la de admitir los medios se tomarán en la audiencia preliminar (art. 360
CPCC)[10]. No obstante, según el caso, la inadmisibilidad podría decretarse
antes, por ejemplo frente al ofrecimiento extemporáneo de la prueba o si se
trata de un medio manifiestamente improcedente (v. gr. prohibido por la ley),
supuestos en los que entendemos bien se lo podría rechazar de inmediato, en el
proveído que despache la presentación del justiciable. Mas las circunstancias
bajo las que se desenvuelve la tarea judicial hace que, en la práctica, el
examen de estos requisitos se difiera para la oportunidad de la audiencia
preliminar, excepto las presentaciones extemporáneas, que siempre merecen un
despacho inmediato que da cuenta de la irregularidad y, por ello, de la
inadmisibilidad del acto partidario.
V.1. Petición de audiencia preliminar. Notificación
de la convocatoria
Son las
partes quienes tienen la carga de impeler la convocatoria a la audiencia
preliminar, conclusión derivada de la vigencia del principio dispositivo, una de cuyas concreciones es la de impulsar
el proceso, bajo riesgo de caducidad de la instancia.
Cuidado, no
hay que confundirse con la idea contenida en el art. 359 del ritual respecto a
que el juez recibirá la causa a prueba aunque las partes “no lo pidan”. Quien
suponga que ello implica el impulso de oficio, está equivocado; es pacífica la
jurisprudencia en sostener que dicha posibilidad del magistrado no desvirtúa en
nada la carga que tienen las partes de impulsar el proceso, y si no lo hacen
corresponde decretar la caducidad de instancia[11]. De hecho, en los juzgados
no andan buscando en los casilleros expedientes que estén en condiciones de
entrar a la etapa de prueba (si lo hacen para buscar los que serán paralizados, bien podrían hacerlo con
estos otros).
Se requiere,
entonces, pedido de parte. Sin perjuicio de que podría hacerlo el demandado,
será al actor a quién mayormente le interese, teniendo en cuenta la posible
consecuencia de la inercia, la caducidad de instancia. Tendrá entonces el
abogado que analizar, del expediente y de las piezas constitutivas del proceso
(demanda, reconvención, y sus contestaciones, cuyas copias tendrá en el
“expediente testigo” que lleve en su Estudio), si se dan las circunstancias
fácticas previstas en la ley (art. 259 CPCC) para acceder a esta fase, a saber:
1) Que hayan
concluido todas las diligencias propias de la etapa anterior de postulación,
básicamente:
a) Que se
haya contestado la demanda, o la reconvención si la hubiere, o que haya vencido
el plazo para hacerlo. Debe estar firme la providencia “por contestada la
demanda”, o la reconvención. Pensamos que si se pidió y decretó la rebeldía del
demandado, habrá que esperar también la firmeza de esta resolución.
b) Si se
opusieron excepciones previas, que estén resueltas (firmes, segunda instancia
incluida).
c) Si se
corrió traslado de documentos, que haya sido contestado o vencido el plazo para
hacerlo.
d) Que esté
resuelto cualquier incidente suspensivo, v. gr. el de nulidad de la
notificación del traslado de la demanda, el de caducidad de instancia.
2) Que se
hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad
entre las partes, los famosos hechos
controvertidos (art. 359 CPCC).
Hecha la
petición, fijada la audiencia por el tribunal, la resolución que así lo dispone
se notifica por cédula a las partes (art. 135, inc. 3º, CPCC), acto éste
impulsor de la instancia. Si bien no hay norma que imponga que será notificada de oficio por el juzgado[12], es
práctica que así se haga. No obstante, el letrado de la actora tendrá que ser
cuidadoso y constatar esta circunstancia, pues de no actuar el tribunal en el
libramiento de las cédulas deberá hacerlo él en cumplimiento de la carga
impuesta por los arts. 137, segundo párrafo, 310 y 315 CPCC. La notificación
debe hacerse en el domicilio procesal (constituido
en la jerga forense), salvo la de la citación para absolver posiciones (prueba
que se realiza en la audiencia preliminar) cuando el futuro absolvente actúa
por apoderado, y cuando se trata de quien no ha constituido domicilio procesal
(v, gr. el incompareciente a juicio no declarado rebelde), supuestos ambos en
los que debe notificarse a la parte en su domicilio real (arts 409 - a contrario sensu -, y 41 y 59, CPCC,
respectivamente).
V.2. Actuación en la audiencia preliminar
Excepto la
actuación relacionada con el intento de conciliación, todas las demás previstas
en el art. 360 del ritual tienen contacto con la materia probatoria.
Soslayaremos entonces aquella para dedicarnos a éstas.
La realidad
del acto, su dinámica, hace que las diferentes actividades previstas para
desarrollarse en él puedan no tener el orden establecido en los incisos del
art. 360, pues muchas de ellas están interrelacionadas de modo tal que al
tratarse una, se tratan conjuntamente otras, sin solución de continuidad. Así,
v. gr., la fijación de los hechos conducentes está íntimamente relacionada con
la oposición a la apertura a prueba, y bien puede tratarse una ú otra cuestión
primero, y a renglón seguido la otra. Nosotros, como sistema expositivo de este
trabajo, expondremos los temas según la que creemos sería su concatenación
lógico – jurídica.
V.2.1. Carga de comparecer
La regla es
que las partes tienen la carga de asistir al acto con abogado, pues a tenor de
lo dispuesto por el art. 56 CPCC “No se
admitirá… la promoción de cuestiones, de cualquier naturaleza, en las
audiencias, ni su contestación, si la parte que las promueve o contesta no está
acompañada de letrado patrocinante”[13]. La audiencia preliminar, paradigma
de este tipo de acto, por su extenso y variado contenido, es campo propicio
para que aparezcan todo tipo de “cuestiones”, v. gr. incidentes, recursos,
oposiciones, etcétera. Entonces, si la parte no concurre, o lo hace sin
patrocinio, se verá impedida, entre otras cosas, de conciliar, oponerse a la
apertura a prueba, deducir reposición contra las decisiones sobre fijación de
hechos controvertidos y admisibilidad de la prueba, etcétera.
No
ahondaremos en el tema. Sólo remarcaremos lo siguiente:
1) La
convocatoria se considerará hechas bajo apercibimiento de celebrarse con
cualquiera de las partes que concurra (art. 125 inc. 3º CPCC). Es decir, si una
parte falta sin causa justificada, el acto se lleva a cabo igual y es válido.
Si tiene su parte causa de justificación, invóquela, acredítela, y pida la
suspensión del acto (arg. art. 157 último párrafo, CPCC).
2) Empezará
a la hora designada. Los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta
minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el
libro de asistencia. (art. 125 inc. 4º CPCC). Cuidado, no es pacífica la
interpretación acerca de quién puede tomarse los treinta minutos: si están
establecidos a favor de las partes, sólo del tribunal, o de ambos. Sea
precavido, esté en hora: no todos los juzgados llaman a la audiencia con la
media hora de tolerancia. Mas como en la audiencia preliminar se produce
también la prueba confesional, podría jugar la media hora de gracia establecida
por ley para los absolventes (art. 417 CPCC).
3) La parte
que no concurra se verá privada de interponer recursos de reposición contra las
providencias que se dicten en la audiencia (arg. art. 239, segundo párrafo, in
fine, CPCC). Si bien la inteligencia de esta norma no es unánime, así lo
entiende un importante sector doctrinario que creemos mayoritario.
4) “No se
notificarán mediante cédula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar
a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella” (art. 135,
antepenúltimo párrafo, CPCC). Los presentes quedan notificados en dicho acto (notificación tácita, art. 149 CPCC); los
ausentes, y en virtud de lo dispuesto por el citado art. 135, entendemos que
por ministerio de la ley, aunque otra
postura sostiene que quedarían notificados en el mismo acto de la audiencia.
5) La parte
ausente no comparecerá a absolver posiciones, y puede quedar así inmersa en la ficta confessio (art. 417 CPCC).
6) Algunos
juzgados citan a las partes a comparecer “bajo apercibimiento, en caso de no
concurrir, de tenerlo por conforme con todo lo que se resuelva en la
audiencia”, o fórmula parecida. Creemos que es discutible la posibilidad de que
el juez fije este tipo de apercibimiento, cuyas consecuencias desfavorables no
provienen de la ley (al menos con este alcance general; en algún caso sí
podrían derivarse del juego de normas procesales, v. gr. el impedimento de
interponer recursos de reposición ya visto). Si no está de acuerdo con este
“aviso de sanción”, deberá cuestionarlo en el momento en que se establece
-impugnando la resolución que lo fija -, no después (cuando se lo hagan
efectivo por no haber Ud. comparecido), pues se entenderá que al no impugnarse
en aquél momento quedó consentida la decisión “si Ud. no viene, pasará tal
cosa”.
V.2.2. Impugnación de la resolución que admite o
rechaza los hechos nuevos
Conforme el
último párrafo del art. 365 CPCC, el juez decidirá en la audiencia preliminar
la admisión o rechazo de los hechos nuevos oportunamente invocados (ver supra
III.3.2.).
Luego del
intento de conciliación, éste parece ser el primer tema que deberá abordarse en
la audiencia, pues de la admisión o no de los hechos nuevos dependerá la
fijación de los hechos conducentes sobre los que versará la prueba (inc. 3º),
el contenido de la prueba confesional (inc. 4º), las pruebas que serán
admisibles (inc. 5º).
La
resolución que los admitiere es inapelable; la que lo rechazare, apelable en
efecto diferido. Como se trata, en ambos casos, de una sentencia interlocutoria
(dictada previa sustanciación, arts. 161 y 365 CPCC), no cabe contra ella
recurso de reposición.
El plazo
para interponer la apelación es de cinco días, que corre a partir del día
siguiente hábil al de la audiencia para los presentes, y posiblemente también
para los ausentes (ver lo dicho supra V.2.1. 4). No obstante, nada impide que,
para evitar cualquier posible olvido, el recurso se deduzca verbalmente en ese
mismo momento, de lo que deberá dejarse constancia en el acta.
V.2.3. Oposición a la apertura a prueba
Transcribimos
las normas del código adjetivo que juegan en este supuesto:
Art. 360. - A los fines del artículo precedente el
juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter
indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia,
debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto:
1) (…)
2) Recibirá las manifestaciones de las partes con
referencia a lo prescripto en el artículo 361 del presente Código, debiendo
resolver en el mismo acto
Art. 361. - Si alguna de las partes se opusiere a
la apertura a prueba en la audiencia prevista en el artículo 360 del presente
Código, el juez resolverá lo que sea procedente luego de escuchar a la
contraparte.
Art. 362. - Si en la audiencia prevista en el
artículo 360 del presente Código, todas las partes manifestaren que no tienen
ninguna prueba a producir, o que ésta consiste únicamente en las constancias
del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la causa
quedará conclusa para definitiva y el juez llamará autos para sentencia.
La oposición
de las partes a la apertura a prueba puede apoyarse en alguna de estas dos
razones: inexistencia de hechos conducentes y controvertidos, o la prevista en
el art. 362 trascripto (no hay prueba a producir).
¿Cómo basar
la oposición en la inexistencia de hechos conducentes controvertidos si, a la
luz de lo dispuesto por el art. 359 CPCC, fue justamente la presencia de ellos
lo que determinó la fijación de la audiencia? Por dos principales
circunstancias. Una, porque la decisión de convocar a audiencia preliminar no
determina de por sí la apertura a prueba, sino que esta decisión se toma en
dicha audiencia; entonces, pensamos que nada impide que una primera estimación
del juez sobre el punto (existencia de hechos conducentes y controvertidos),
digamos que “provisoria”, hecha en la oportunidad de fijar la audiencia, sea
después corregida en el acto del art. 360 a raíz de una oposición de las partes
(o aún de oficio). La otra razón es
que si bien puede haberse llegado a este momento con hechos conducentes y
controvertidos, una conciliación parcial del litigio puede hacer que sólo
subsista alguna pretensión de puro
derecho, pues las que dependían de aquellos hechos conducentes y
controvertidos fueron las conciliadas.
Sin
perjuicio de otras modalidades (la realidad escapa a cualquier captación
exhaustiva a priori), la oposición
puede desarrollarse más o menos así: el juez – o quién lo reemplace – en algún
momento adelantará verbalmente a las partes – aún de manera informal - su
decisión de abrir a prueba, v. gr. “Bueno, de acuerdo al estado de la causa la
abriré a prueba”, y el interesado tendrá entonces que formular su oposición,
que deberá fundamentar. Conforme al art. 361, se dará intervención a la
contraparte (“traslado”, aunque no se utilice esta palabra en la audiencia;
posiblemente, por el grado de informalidad que el acto suele a veces tener -
que lleva a utilizar en gran parte de su desarrollo un lenguaje coloquial -,
simplemente se le diga al letrado de la contraparte: “Dr., Ud. que dice”, lo
que traducido a la terminología procesal significará habérsele corrido un
“traslado”). Escuchadas las partes, el juez deberá “resolver en el mismo acto”
(art. 360, inc. 2º CPCC), y recién luego se asentará lo actuado en el acta.
La
resolución que se pronuncie sobre la oposición será una sentencia
interlocutoria, por haberse dictado previa
sustanciación (art. 161 CPCC). Si hace lugar a la oposición, no abriéndose
la causa a prueba (art. 360 inc. 6º, y 362 CPCC), la decisión es apelable, por
causar gravamen irreparable; el litigante se notifica en ese acto y al día
siguiente hábil comienza a correrle el plazo de cinco días para interponer el
recurso, si se dan sus otros presupuestos. En cambio, el rechazo de la
oposición, deviene irrecurrible (no reposición por tratarse de una
interlocutoria, inapelable por no causar gravamen irreparable, no recurso
extraordinario por falta de gravamen y por ser ajena la materia a dicho
recurso, salvo arbitrariedad que cause perjuicio irreparable).
V.2.4. Impugnación de los hechos fijados por el
juez sobre los que recaerá la prueba
Oídas las
partes, el juez fijará los hechos articulados que sean conducentes a la
decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba (art. 360 inc. 3º CPCC).
Opinamos que
esta fijación de los hechos que serán objeto de prueba debe realizarse,
formalmente, una vez tomada la decisión de abrir a prueba, y así suele ocurrir
en la realidad: primero se plasma en el acta la apertura a prueba y luego, como
una derivación de ello, los hechos sobre los que recaerá. Pero en la mente del
juez, en su razonamiento, ambas cuestiones se presentan al unísono, pues si
bien para fijar los hechos primero tiene que existir una causa abierta a
prueba, para decidir esto último tienen que preexistir hechos conducentes
controvertidos.
La práctica
muestra que no todos los jueces cumplen acabadamente con este requisito, pues
suele encontrarse en las actas la genérica expresión “Existiendo hechos
controvertidos que deben ser probados, ábrase la causa a prueba por el plazo de
cuarenta días”, o frase análoga, que no da cuenta específicamente de cuáles son
esos hechos a probar (pensamos que las más de las veces este proceder se apoya
en que el juez, o quien de hecho lo
reemplace, no conoce bien los términos del litigo, lo que le impide hablar de
tal o cuál hecho en particular). De suceder esto, el abogado podrá solicitar,
en el acto, que se cumpla la norma, pues justamente una de las funciones de la
audiencia preliminar – y de la presencia del juez - es la de “limpiar” la causa
de hechos o pruebas inconducentes para hacerla más expedita (economía
procesal), objetivo que se logra, entre otras maneras, con el cumplimiento de
este inciso. Si el tribunal no accediera al pedido, creemos que podría
plantearse la nulidad del acto con base en el art. 169 del ritual: “… la nulidad procederá cuando el acto
carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”;
a falta de impugnación de nulidad, el acto irregular quedará consentido,
producirá todos sus efectos, y el juicio continuará según su estado (art. 170
CPCC).
¿Y qué hacer
si, fijados los hechos concretamente por el magistrado, deja de lado por inconducentes algunos que el abogado
considera importantes para la solución del litigio? Desde el momento que la
decisión de elegir unos y descartar otros forma parte de una resolución
judicial, la posibilidad sería la de impugnar el acto judicial a través de un
recurso. Considerando que estaríamos ante una providencia simple, por regla
ella admite los recursos de reposición y, si causa gravamen irreparable, de
apelación (en subsidio de la reposición, o directa). Pero en la especie
encontramos una norma específica, que parecería aplicable, en virtud de la cual
sólo cabría inmediatamente la reposición, y a posteriori el replanteo de prueba (art. 260 CPCC): “Serán inapelables las resoluciones del juez
sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas; si se hubiere
negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la cámara que la
diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso
contra la sentencia definitiva” (art. 379 CPCC). Sin embargo, pensamos que
el supuesto que analizamos no está alcanzado por esta inapelabilidad, pues si
bien descartar un hecho por inconducente produce efectos sobre la “producción…
de las pruebas”, lo hace de manera indirecta, pues en realidad la decisión
recae sobre otro tema: la conducencia del hecho[14]. Y tiene sostenido la
jurisprudencia:
La inapelabilidad dispuesta por el art. 379 del
Código Procesal, no resulta aplicable a resoluciones que no están referidas en
forma inmediata a la producción, sustanciación o denegación de pruebas, y, en
cambio, versan sobre cuestiones que han de ser resueltas por aplicación de
otras normas procesales (conf. esta Cámara, Sala III, causa 2704/99 del
23.9.99; Sala I, causa 20.011 del 22.11.94 y Sala II, causa 6065 del 5.7.88).
En ese sentido, el mencionado art. 379 del rito, debe ser interpretado en forma
estricta o específica, vale decir que no corresponde extender por analogía su
ámbito de aplicación a situaciones no contempladas expresamente (conf. esta
Sala, causa 4863/98 del 15.10.98; Sala I, causa 18.957/96 del 15.8.96). Ello es
así, por cuanto una interpretación amplia de la norma citada alteraría el
contradictorio y el derecho de defensa de las partes, ya que al restarle prueba
a alguna de ellas, inclinaría a veces la balanza en favor de la otra en el
resultado del pleito (conf. Falcón, Enrique M., "Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación", t. III, p. 164, Abeledo-Perrot, 1984) (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 2/8/05, elDial AF2ADD, entre muchos
otros).
V.2.5. Oposición a la admisión de medios ofrecidos
por la contraria. Impugnación de la resolución sobre admisibilidad de la prueba
Si las
partes no se opusieron con anterioridad a la producción de algún medio de
prueba ofrecido por la contraparte (ver DCF83), la audiencia preliminar es otro momento para hacerlo.
Los motivos
para oponerse coinciden con los aspectos que dijimos analiza el juez para
decretar la admisibilidad o no de los medios ofrecidos, v. gr. oportunidad del
ofrecimiento, pertinencia, conducencia, necesidad, etcétera (ver supra V.).
Si hubo
oposición antes de la audiencia, casi seguro que se habrá ya sustanciado, y
sólo quedará pendiente para este acto que el juez resuelva el incidente. En
cambio, si recién se plantea en la audiencia, se correrá traslado de viva voz,
y de la misma manera se contestará.
En ambos
casos, la resolución que decida la oposición será una sentencia interlocutoria.
Concuerda la
jurisprudencia en sostener que con posterioridad a la audiencia, no es factible
la oposición, excepto que lo sea por una circunstancia nueva, desconocida en
aquél momento, por ejemplo si del interrogatorio preliminar a un testigo surge
que es una de las personas excluidas por el art. 427 CPCC.
Exista o no
la oposición mencionada, el juez “Proveerá
en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles…” (art. 360 inc. 5º
CPCC), es decir indicará cuáles se producirán y cuáles no (la desestimación de
un medio puede ser expresa, o implícita al no incluirlo en la nómina de los
admitidos). Esta resolución es inapelable en virtud de lo dispuesto en el art.
379 CPCC (transcripto en el acápite anterior), lo que sólo deja a mano del
litigante que se sienta agraviado, por un lado, el recurso de reposición (que
deberá interponerse en el acto, conforme art. 239 CPCC), y por otro, el replanteo de prueba en la alzada por
haberse denegado alguna medida (art. 260 inc. 2º CPCC).
V.2.6. Absolución de posiciones. Remisión
Si bien la
absolución de posiciones se lleva a cabo en la audiencia preliminar, nosotros
abordaremos la cuestión en la próxima – y última – parte del trabajo, por
tratarse ya del momento de producción
de la prueba, tema éste que será el objeto de la postrer entrega. Los
esperamos.
[1] La
solución propuesta es al margen de determinar si los hechos añadidos implican
una ampliación, modificación o cambio de
la pretensión, tema que dejamos en manos del lector.
[2] “Vuelva
sobre los escritos para advertir errores. Tate de hacerlo transcurrido cierto
tiempo desde la primer redacción; la espera permite apreciar fallas (omisiones,
ambigüedades, imprecisiones, redundancias, etcétera) antes inadvertidas” (Díaz
Eduardo A., Confección de escritos
procesales. Qué decir y cómo decirlo, Hammurabi, p. 149)
[3] Sobre la
interpretación elástica del principio de preclusión, ver Eisner, Isidoro, En torno a la preclusión por consumación,
LL 1987 E 400.
[4]Está en
juego la responsabilidad profesional. Conviene que tanto esta instrucción, como
otras, se entreguen por escrito al cliente, con su “acuse de recibo”.
[5]Cuidado
que si en la providencia “por contestada la demanda” también se ordena un
traslado, v. gr. “de la documental acompañada, traslado”, este retiro de copias
significará notificación de este traslado (art. 134 CPCC), si es que antes no
se cumplió por cédula o ministerio de la
ley, según corresponda.
[6] El
desistimiento de la prueba confesional es un fenómeno frecuente, y alarmante.
Todos los sujetos colaboran para evitarla, ninguno quiere “perder tiempo”: el
audiencista, pues detrás tiene otras audiencias que tomar y no puede retrasarse
(de hecho, el tribunal casi siempre induce a las partes a desistir de esta
prueba, si es que V.S. mismo no lo decide así “por innecesaria”); las partes,
deseosas de terminar con el suceso extraordinario que para sus vidas representa
esta audiencia, y seguir así con sus ocupaciones diarias; los abogados, pues
deben terminar la recorrida por tribunales, o tienen otra audiencia, etcétera.
Para actuar así, a veces los operadores jurídicos se escudan en un argumento
que consideramos equivocado, y que sería más o menos el siguiente: “es una
prueba inútil, ¿quién será el tonto que confiese?” Estimado colega, no se
confunda, ni se deje confundir: sentadas las partes en el banquillo del
absolvente, hemos oído confesiones que nunca imaginamos. Otro consejo: nunca
desista Ud. sólo de la prueba, si no que también lo haga la contraparte: los
dos o ninguno.
[7]Chiovenda,
José, Principios de Derecho Procesal
Civil, tr. J. Casais y Santaló, Madrid, Reus, 1922, t. II, p. 205.
Inclusive ante el supuesto de falta de invocación en los escritos constitutivos
del proceso, el hecho relevante para la decisión del pleito, que surge
acreditado en actuaciones conexas, ofrecidas como prueba por todos los
litigantes, queda definitivamente incorporado al proceso, perjudicando o
beneficiando por igual a todos ellos, por estricta aplicación del principio de
adquisición procesal (CNCIV - Sala A - 16-8-1995 - elDial - AEE62).
[8]Díaz,
Clemente, Instituciones de Derecho
Procesal Civil, Bs.As., Abeledo – Perrot, 1968, t. I, p. 387.
[9]Peyrano
Jorge W., El proceso civil. Principios y
fundamentos, Astrea, Bs. As., 1978, p. 345.
[10] En lo
tocante a la decisión de abrir a prueba, no es pacífica la idea de que ella se
concreta en la audiencia preliminar, pues también puede sostenerse con
coherencia que se decreta antes, al convocarse justamente a la audiencia del
art. 360. La primera posición, que compartimos, es la que más se ve en la
práctica: mayormente el “ábrase la causa a prueba” se lee en las actas de las
audiencias, no en las resoluciones que convocan a ellas. Y acerca de la
admisión de la prueba ofrecida por los litigantes, ciertos jueces tienen la
costumbre – equivocada – de no pronunciarse en la audiencia preliminar sino
hacerlo a posteriori, mediante una resolución autónoma que se dicta por escrito
luego de aquella.
[11] Del
mismo modo se interpreta el art. 36, inc. 1º, del código procesal, que dice que
los jueces deberán “Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del
proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que
corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal,
disponiendo de oficio las medidas necesarias”. Un tanto distinta es la
situación cuando está involucrado el orden público, como ser en los asuntos del
Derecho de Familia, dónde el juez tiene mayor ingerencia que en los asuntos
civiles patrimoniales; también en la segunda instancia, mas por una cuestión de hecho: la Cámara trata que los
expedientes estén ahí la menor cantidad de tiempo posible, entonces cumplen
actividades que, en la primera instancia, seguramente quedarían a cargo de los
litigantes, v. gr. notificaciones, libramiento de oficios, etcétera, e
inexorablemente decretan de oficio la
caducidad de la instancia; por ello, en Cámara no existe el libro de
expedientes paralizados.
[12]
Significa que la cédula la libra directamente el juzgado: es confeccionada por
personal judicial, y la firma el secretario o prosecretario. Esta modalidad
suele manifestarse a través de la expresión “Notifíquese por Secretaría” que se
coloca al final de la resolución que así habrá de notificarse. Pensamos que su
fuente es el último párrafo del art. 137 del ritual: “El juez puede ordenar que
el secretario suscriba los instrumentos de notificación cuando fuere
conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia”. Nos
viene a la memoria un solo caso previsto legalmente de notificación de oficio:
el de la sentencia definitiva del juicio ordinario (art. 485 CPCC); por
provenir directamente por la ley, no es necesario agregar a la sentencia el
“Notifíquese por Secretaría”.
[13]La regla
para todo tipo de acto procesal, también contenida en el citado art. 56, es la
obligatoriedad de patrocinio de los “que sustenten o controviertan derechos, ya
sea en procesos de jurisdicción voluntaria o contenciosa”.
[14]Si
únicamente se declara inadmisible un medio de prueba, queda subsistente la
posibilidad de acreditar el hecho por otro medio. Diferente es la declaración
del hecho como inconducente: no sólo lo deja fuera de la prueba, sino también
del themadecidendum, de la sentencia,
en fin, del litigo.
Citar:
elDial DC102A
Publicado
el: 04/03/2009
copyright © 2012 editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina
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